在大量的买卖合纠纷中，因产品质量瑕疵引起的纠纷占较大比例。实践中，因买卖双方在合同中未约定产品质量瑕疵的具体违约责任，卖方如何承担违约责任争议较大。本文将结合一起实际案件，对这一问题进行探讨。

案例：2019年6月，A公司通过网络查询与B公司联系，欲购买B公司生产的螺旋洗砂机，B公司在A公司现场勘察后，根据生产规模及场地实际选定相匹配的规格型号，后双方签订购销合同，B公司按照该型号定做生产，如期将设备运送至A公司处所，并安排技术人员现场调试，安装调试过程中发现部件渗水，经分析原因，B公司认为主轴与箱体密封装置的易损件盘根线损坏，技术人员遂用麻绳将洗砂机总轴缠绕密封，暂时解决了渗水问题后返回。A公司更换盘根线后，仍未彻底解决渗水问题，遂与B公司交涉，因双方沟通不畅，A公司向当地法院起诉，要求退货，返还购货款10万元，一审法院认为：B公司向A公司销售的设备，因存在渗水瑕疵不能正常使用，不符合供货性能要求，因双方协商未果，故对于原告直接要求退货的请求予以支持，根据《合同法》111条之规定，判决B公司返还A公司货款10万元，A公司将整套设备返还给B公司。B公司不服提起上诉，理由是：设备的渗水瑕疵，可以通过修理或更换予以解决，并非重大瑕疵不能实现合同目的，直接判决退货不合理，现该案尚在二审诉讼中。

此案争议问题：

设备存在渗水瑕疵，B公司应当如何承担违约责任，一审判决退货是否公平合理？

观点一：根据《合同法》第111条的规定：本案设备存在渗水瑕疵，影响设备正常运行，因双方未约定具体的违约责任，A公司与B公司协商沟通未果，可以依法在“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”等多种违约责任中任选一种，故一审法院判决直接退货并无不当。

观点二：一审法院并未查明设备存在渗水瑕疵的成因，不能认定设备存在严重质量问题，应判决B公司限期对渗水瑕疵履行维修义务，未经维修程序直接判决退货明显不当。

设备渗水瑕疵客观存在，不符合A公司订立合同所期望的正常使用性能，B公司构成违约，但B公司应当如何承担违约责任？笔者试从违约程度、法律适用、相关法理等不同视角进行分析研究，以验证一审判决是否得当。

第一，从行为人的过错及违约程度的视角看

首先，违约责任的归责原则是过错责任，是指由于当事人主观上的故意或者过失而引起的违约责任。在发生违约事实的情况下，只有当事人有过错，才能承担违约责任，否则，将不承担违约责任。违约责任由有过错的当事人承担。一方合同当事人有过错的，由该方自己承担;双方都有过错的，由双方分别承担。无过错的违约行为，可依法减免责任，如不可抗力造成的违约。（严格合同责任不在本文讨论范围）

其次，违约程度影响违约责任，责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。具体到民商事行为，法律责任的性质、种类与违法行为或违约行为的性质、具体情节相适应。

合同法111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。从该条的逻辑关系分析，受损害方对违约责任并非能任意选择，而是应根据标的的性质以及损失的大小而合理选择，重在以标的物的性质及损失的大小两个维度作为衡量标准，如从损失的大小排列，由小到大对应修理、更换、重做、退货；同时结合标的物的性质，如搬移成本、整体效能，来综合衡量，确定适当的违约责任。

第二，从特别法优于普通法的视角看

关于产品质量瑕疵的法律责任，《产品质量法》40条规定：第四十条　售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；(二)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；(三)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。如产品购买者要求销售者承担所受产品质量瑕疵的违约责任时，该条与《合同法》111条存在竞合，《产品质量法》属于民法体系中的特别法，相对于《合同法》而言，优先适用。

根据《产品质量法》的以上规定，售出的产品存在质量瑕疵的，销售者应当负责修理、更换、退货，修理、更换、退货均是对购买方的救济方式，但并非任意的并列选择。笔者认为还应根据购买期限及优先采用成本较小的修理、更换方式，以下法规或规章也确立了以上顺序：一是《消费者权益保护法》第四十五条中规定：在保修期内两次修理仍不能正常使用的经营者应当负责更换或者退货。二是国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部《部分商品修理更换退货责任规定》第九条规定，产品自售出之日起7日内，发生性能故障，消费者可以选择退货、换货或修理。第十条规定， 产品自售出之日起15日内，发生性能故障，消费者可选择换货或者修理。第十一条规定，在三包有效期内，修理两次，仍不能正常使用的产品，凭修理者提供的修理记录和证明，由销售者负责为消费者免费调换同型号同规格的产品或者按本规定第十三条的规定退货；三是国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、国内贸易部、机械部、农业部《农业机械产品修理更换退货责任规定》第十三条规定，三包有效期内送修的产品，自送修之日起超过40日未修好的，修理者应当在修理状况中如实记载；销售者应当凭此据免费为农民更换同型号同规格的产品，然后向生产者、修理者追偿。第十四条规定， 产品自售出之起15日内发生安全性能故障或者使用性能故障，农民可以选择换货或者修理，销售者应当按照农民的要求负责换货或者修理。以上规定看出：修理、更换、退货依次排列，应按次序递进，购买期限越短，购买方选择救济方式的范围越大。

第三，从鼓励交易和经济合理原则的视角看

《合同法》虽然没有明文规定该原则，但是从该法的立法目的和价值取向上进行分析可以得出这一结论。鼓励交易原则在《合同法》中主要表现在以下几个方面：我国《合同法》在以下几个方面充分体现了鼓励交易的原则。一是从严认定合同无效。只有违反法律的强行性规定的合同才为无效；二是严格区分了合同的无效和可撤销。如果当事人仅提出变更合同而未提出撤销合同，则法院不能撤销合同，对于欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，并不认为其是当然无效的合同，而允许受害人提出撤销的要求，即可以根据受害人的自愿而使合同有效，从而鼓励交易；三是在合同形式要件的规定上，除了那些依法必须采取书面形式或需经过登记、审批的合同外，合同可采取口头形式，从而体现了鼓励交易的精神；四是严格限制违约解除合同的条件，违约行为是解除合同的重要条件，然而，并不意味着一旦违约就必然导致合同解除，解除的实质就是消灭一项交易，如果非违约方在对方违约后愿意接受合同的履行或合同能够继续履行且对非违约方并无不利，则一旦违约即宣告合同解除，既不利于保护非违约方的利益，也不能体现合同法鼓励交易的目的。所以，对违约发生后的解除权，就应在法律上予以限制，合同法规定只有在一方根本违约时才能宣告解除合同。

经济合理原则也是合同法确立的一项原则，是指在合同履行的过程中，当事人既要正确地处理效益与成本的关系,即在最少的成本取得最佳的合同效益，又要在追求自身经济利益的同时,考虑他人、国家和社会的利益的原则，发挥社会资源的整体效益。如债务人应选择最经济的履行期;债务人应选择最经济的履行方式;又如《合同法》第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

以上两项原则负担不冲突，反而有机融合。鼓励交易的目的就是促进社会经济事业更快发展，经济效益只有在更大更广的范围内交易才能取得；另一方面，鼓励交易也不是无原则，无界限，交易要兼顾双方经济利益及社会公共利益，在法律允许的范围内，理性交易，有序进行。

从以上视角对该案综合分析，笔者认为一审法院仅以双方沟通协商未果为由，依据《合同法》111条判决直接退货有失偏颇。

1、从行为人的过错及违约程度看，B公司生产销售的设备，存在渗水瑕疵，可归责于其生产工艺技术不精，存在过错，构成违约，如该瑕疵的违约程度较小，可以通过维修予以解决，选择更换或退货不合理；如该瑕疵较为严重，修复的成本过大，不能实现合同目的，A公司可以选择更换、重做或解除合同退货。一审直接判决退货，相当于认定B公司构成根本性违约，解除合同。而双方沟通不畅与根本性违约大相径庭。

2、从特别法优于普通法的视角看，《合同法》111条仅是质量不符合约定违约责任的普适条款，赋予非违约方追究违约方责任修理、更换、重做、退货等权利。而《产品责任法》关于产品质量瑕疵的规定，相对于《合同法》111条的规定，系特别法，应优先适用，A公司发现产品质量瑕疵后，其救济方式应按“修理、更换、退货”的先后顺序进行，如以退货方式寻求救济，还应符合《合同法》第94条关于单方法定解除合同的规定，达到根本性违约或催告后合理期间仍未履行的条件，一审判决退货的理由为双方沟通未果，但沟通未果的含义并不明确，其范围既包括A公司催告维修B公司拒绝，也包括A公司直接要求更换或退货B公司拒绝等情形，判决退货仅依据《合同法》111条规定，适用法律不当。

3、从鼓励交易及经济合理的视角看，应尽可能维持并继续履行合同，以促进社会的经济效益。设备渗水瑕疵，应先确定瑕疵成因，通过维修措施补救修复，必要时更换或重做与渗水直接关联的部件，如不能维修及更换（重做）部件，或以上补救措施成本超出合理范围，再解除合同退货退款。一审判决直接退货，设备的瑕疵部件与其它设备组件特别是配套设备并不直接关联。整套设备体型庞大，运输不便，非但给B公司造成更大损失，也造成社会资源的浪费。

结束语：

买卖合同质量瑕疵纠纷案件，需要审判法官对案情的理性判断，查明具体的违约情形的基础上，进而形成内心确信，准确适用相关法律规定，违约方承担责任的方式应与其违约程度相适应，既要使其受到必要的惩戒，但也要避免惩罚性制裁的后果。

上海市浩信（郑州）律师事务所 李旭洲

2020年2月13日