商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
一、不为公众知悉
即该信息不能从公众公开渠道直接获取。在认定该要件时,应注意时间与地域限制,某项商业秘密经过一定时间可能已为公众所知悉,某项商业秘密在国外可能为公开但在国内可能为秘密,故应结合时间与地域条件进行认定。
二、具有商业价值
什么是商业价值:经济利益、实用性。该项商业价值可以是已有的,也可以是将有的,即实施该商业秘密以后将会获得的商业价值或取得相应的市场竞争优势地位。
三、采取了保密措施
1、什么是保密措施?
可以分三种:制度方式、合同方式和技术方式
制度方式
1)建立保密制度,要求该制度为公司负有保密责任的员工全员知道;
2)将有关保密资料的载体上印制“保密”字样;
3)将相关资料的密级确定为“秘密”、“机密”、“绝密”等级;
4)要求涉及商业秘密的工作人员不得将有关资料携带外出等。
合同方式
1)与他人合作需要使用商业秘密时,在相关合同中确定有关信息为商业秘密,未经权利人许可不得擅自披露或许可他人使用;
2)与涉密员工签订保密协议或竞业限制协议;(注意采取此种方式应当有相应的对价,否则可能被认定为加重对方义务的格式条款而无效。)
3)委托开发或合作开发技术合同中约定商业秘密或者其权利的归属;
4)口头或书面告知,使全体员工知晓公司对商业秘密采取了保护措施。
技术方式。
各种可以采用的技术措施均可采用,比如保险柜、电脑密码、电脑专用、文件密码、软件加密、网络监控、视频监控等。
2、技术信息和经营信息。
1)技术信息
包括设计方案、程序代码、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍等。
2)经营信息
包括客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书等信息。
上述技术信息和经营信息需要具备:秘密性、新颖性、有价性、实用性、保密性、信息性、合法性等特征,才能构成商业秘密。
注意:商业秘密没有保护期限的要求,一般合理约定即可。
四、侵犯商业秘密有什么后果?
1、民事后果
1)违约责任。
根据《合同法》的规定,承担违反合同约定导致的违约责任,比如承担违约金等。
2)侵权责任。
根据《反不正当竞争法》第十七条的规定,按照侵权导致的实际损失确定赔偿金额,实际损失难以查明的,按照侵权人的获利确定赔偿金额(包括制止侵权行为的合理开支)。如果上述两项金额均无法查清的,由人民法院根据侵权情节判处300万元以下的赔偿金额。
2、行政后果
权利人可以申请县级以上的工行行政管理机关查处侵权行为,经查证属实的:
1)责令停止侵权行为,比如责令停止销售采取商业秘密生产的产品。
2)根据情节处以1万元-20万元的罚款。
3、刑事后果
1)构成要件
主体:一般主体,达到刑事责任年龄的人员;单位可以构成本罪犯罪主体。
主观方面:故意,过失不构成犯罪。
客观方面:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密;非法披露、使用、允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密;给权利人造成了重大损失。
因果关系:侵犯商业秘密的行为与权利人的损失具有因果关系。
2)什么是重大损失?
给权利人造成损失在50万元以上即构成重大损失。
如何确定为“损失”?可以从以下几个方面确定:
权利人的:研发成本、利用周期、市场前景、许可费用、竞争优势、商业信誉等。
侵权人的:出卖费用、生产产品获利情况(销售额×利润率)等。
3)可能触犯的罪名。
贪污罪或职务侵占罪
《刑法》第二百七十条 “职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。”。
国有公司员工出卖本公司商业秘密构成贪污罪,非国有公司员工出卖商业秘密构成职务侵占罪。
侵犯商业秘密罪
严重后果:损失在50万元年以上的,三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金。
特别严重后果:损失在250万元以上,三年至七年有期徒刑,并处罚金。
《刑法》第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
4)职务侵占罪与侵犯商业秘密罪竞合如何处理?
数罪并罚。
比如将商业秘密信息披露或者出卖给他人,导致公司利益受损,其中公司利益受损以及出卖商业秘密的所得部分属于职务侵占罪,而披露客户信息行为属于侵犯商业秘密,故以职务侵占罪和侵犯商业秘密罪数罪并罚。
比如公司员工利用公司的商业机密开办自己的公司,给公司造成的损失属于职务侵占,而未经许可使用公司的商业秘密就属于侵犯商业秘密,因此应该数罪并罚。
五、商业秘密的合法使用
以下情况不侵犯商业秘密:
1、独立开发获得;
2、合法购买;
3、从公开渠道观察获得;
4、合法接受许可获得
5、通过反向工程获得等。