利用未公开信息交易罪规范分析

韩嘉兴

（上海 华东政法大学法律学院 200063）

摘要：考察各国立法例，证券、期货市场中经理人背信牟利、不当交易的行为通常被内幕交易罪全部囊括。我国刑事立法与相关背景性证券立法的不科学使得内幕交易与利用未公开信息交易被拆分为两个独立罪名，由此也带来了司法实践中具体操作标准不明确的弊端。要之，未公开信息当指金融机构与证券、期货监管机构的工作人员在职务中得知的足以影响证券、期货价格波动的秘密信息；本罪客观行为表现为行为人利用这一信息自为交易或明示、暗示他人进行交易，并产生足够严重的危害结果；本罪为真正身份犯，不具备身份的他人可以构成本罪的帮助犯；本罪的法定刑有“情节严重”与“情节特别严重”两个档次。

关键词：利用未公开信息交易罪；内幕交易罪；老鼠仓；基金犯罪.

利用未公开信心交易罪是《刑法修正案（七）》设立的罪名，其最初目的主要在于因应证券投资基金经营过程当中“老鼠仓”[1]事件频发，而囿于法律条文限制无法以内幕交易罪对其定罪处罚，导致刑事处置措施缺如、难以匹配其社会危害性的局面，以刑罚手段加大对利用未公开信息交易行为的打击力度，进而维护国家金融管理秩序、保护公众投资者利益。这一罪名设立数年以来，除《刑法》第180条的概括性规则外，至今尚未有关于具体定罪量刑标准的司法解释出台，因此关于本罪构成要件的各个方面应当如何理解、刑罚适用应当分为几种量刑档次等问题在理论界和实务界均存有争议。2016年5月、6月，最高人民检察院、最高人民法院分别发布的指导性案例当中，均以马乐案为例对利用未公开信息交易罪进行了说明，部分解决了量刑环节当中关于刑格的争议，但总体而言，本罪的实践操作标准仍待明确与细化。本文拟从规范刑法学角度对利用未公开信息交易罪进行评析，在《刑法》文本的基础上采取合理的法律解释方法，以得出恰当、可行的解读结论。

一、利用未公开信息交易罪概述

在各国刑事立法中，利用未公开信息交易罪的罪名设置，以及本罪与内幕交易罪的分离，是我国刑法制度中的独特现象。在其他国家，不论是大陆法系抑或英美法系，其证券相关立法多未对内幕消息与未公开信息作出区别，而是将后者视为前者的一种表现形态。如德国援引欧盟《内幕交易基本准则》制定的《证券交易法》，其第13条第2款将内幕信息定义为“基于职业、工作、任务而合法得知的，关于一个或数个内部人证券或其发行公司，且公开时足以显著影响该内部人证券行情的未公开信息”，任何利用这种信息买卖证券、推荐证券或将该信息告知他人的行为均会受到第14条的禁止，并不存在内幕信息与所谓“其他未公开信息”的区分。又如美国作为普通法国家，虽然未对内幕交易或利用未公开信息交易作出明文规定，但是通过一系列证券相关法律和判例对其形成了事实上的法律规制：1934年《证券交易法》10(b)规定，违反证券交易协会为公共利益或保护投资人目的而发布的规则的，视为违法；证券交易委员会据此制定《证券交易委员会规则》，在10b-5(c)中禁止“任何人在买进或卖出任何证券时，以任何业务行为、计划或手段，对任何人实行或意欲实行欺诈或虚伪行为”。之后，美国在司法实践中以判例法的形式确立了诸如“占有理论”、“忠实义务”、“不正当取用”等关于不正当交易的认定标准。联邦证券交易委员会以一个条款囊括了证券交易活动中可能出现的所有欺诈交易行为，因而美国法上同样不存在内幕交易与利用未公开信息交易的区分。

我国之所以形成了独特的“内幕信息”与“其他内幕信息以外的其他未公开的信息”并存，进而产生两个不同罪名的独特法律现象，与法律文本的不科学、不周延具有密不可分的关系。《刑法》第180条虽然规定不得利用内幕信息从事证券、期货交易，但是并没有给出内幕信息的具体范围，而是将这一功能委托给了法律、行政法规。据此，《证券法》第75条列举了内幕信息的八种具体形式，这些形式无一例外均与证券发行公司的“经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的情况”相关。换言之，只有上市公司的内部消息，才可能构成内幕信息。然而与此同时，基金、保险、信托等金融机构同样是现代资本市场重要的参与主体，在发达国家的证券市场中甚至往往占据绝大多数交易份额。金融投资机构的经营活动对于股价的波动显然具有极为重要的影响，但当时的立法例却没有将其纳入内幕消息的范畴，不能不说是一种疏漏。在罪刑法定的背景之下，这种无法可依的状况，导致2009年之前的“老鼠仓”现象只可能受到行政处罚，而无法被追究刑事责任。如当时的上投摩根基金唐建案、南方基金王黎敏案、融通基金张野案等，涉及资金动辄数百上千万，当事人从中谋取到巨额利益，最后只是分别被证监会作出没收违法收入、罚款、市场禁入等行政处罚决定，逃脱了司法制裁。这种行为危害性与违法成本之间的关系，显然是不相适应的。此时，倘若借鉴域外经验，完善《刑法》第180条第一款的规定，将所有利用信息不平等状态、背信谋取私利的证券交易行为都纳入内幕交易罪的打击范围，或者在《证券法》中扩大内幕信息的涵盖范畴，即可方便、合理地解决问题。未料《刑法修正案（七）》却以增设新条款的方式设计了一条新的罪名，如此一来反倒引起了两种罪名适用范围切割、构成要件区分、定罪量刑不明确的混乱局面。不过事已至此，法律文本已然写定，仍旧站在立法论的角度来指摘法律条款的得失已经无济于事；更应当做的，是在尊重既有条文的大前提下，通过逻辑推演和刑法解释的方法来，以实现法律规则与司法实践的对接——这也规范刑法学的本意所在。

二、未公开信息界定

正如罪名所透露的那样，“未公开信息”是本罪成立的前提，只有确认它的存在，才有可能发生后续的利用未公开信息交易的违法行为，也才有继续进行构成要件分析的必要。因此，对法条所称“未公开信息”的界定当属本罪当中的一个核心命题。如果说我国法律体系中对于内幕信息的定义是不完善、有纰漏的话，那对未公开信息的定义就可以说是一片空白了。不单《刑法》未作规定，即使其他证券相关立法亦未有涉及。仅凭一句“内幕信息以外的其他未公开信息”，显然不足以描述这一概念的全貌。而由于立法的缺位，目前对“未公开信息”含义的阐明只得依靠学理上解读。总结起来，目前各家学者对未公开信息特征的表述虽然语言各异，但大体上无外乎以下几点：

1.秘密性。顾名思义，未公开信息应当是不为外界所知晓的，至少行为人利用这一信息从事不当交易之前没有被公之于众，并且往往会被采取一定的保密措施来确保其未被泄露。与内幕信息略有不同的，这种保密措施可能是暂时的，也可能是长期的——由于上市公司的特殊性，国家对其日常经营有着严格的监管机制，内幕信息属于法定应当公开的重大经营事项，只有在未被披露之前时才会产生知情人提前买卖证券的情况；而金融机构经营信息、监管机构监控信息则并非一定要公开。

2.职务性。这种未公开信息应当是金融投资机构、监管机构、行业协会的工作人员在履行投资、监管、调控等职责时接触到的。根据证券从业人员执业规范，上述人员附有保守工作中所知悉秘密的责任，如果违背这一规定利用这类信息进行个人投资，便有违从业者的忠实义务，也由此使得这种行为具有了可罚性。

3.价值性。未公开信息一旦被披露，会对相关的证券、期货的市场行情产生重要影响，这是相关人员利用其进行不当交易的动力所在。由于信息获取的不对称，掌握未公开信息的人如果根据信息可能造成的市场波动，提前进行证券、期货的建仓或抛售，便可以获取高额利润或缩减损失规模。但是，相关个人虽然获利，但金融市场的整体秩序却遭到了破坏，将资金交付其掌管的投资者也丧失了应得的投资利益。这一危害性构成了刑法必须对这种不正当的交易行为加以打击的法理基础。

根据上述特征并且结合《刑法》条文的表述，大致可以得出未公开信息的存在范围。只有为这一范围所涵射的，才可以成为构成利用未公开信息交易罪的前提条件。

三、客观行为表现

从哲学上看，事物的发展是一个过程，自起点开始，经过不同的阶段与历程，最终达到目的。将这一道理推广到刑法中，那么除了少数举动犯是一经作出行为即构成犯罪外，其他多数犯罪活动都存在一定的事态环节。这些环节若有缺失，或则犯罪无法达成既遂形态，或则从根本上否定了犯罪的成立。利用未公开信息交易罪同样如此。根据法条的描述，本罪的客观方面大致可以分解成这样几个步骤：行为人获取未公开信息→利用未公开信息进行交易→获得不法收益。这个流程可以大致说明利用未公开信息交易罪的总体行为模式，但是作为具体操作标准却仍然比较粗糙，实践性不强。因此，尚需对这几个环节各自作出规范分析。

首先，在信息的获取上，行为人应当是通过职务行为得知到未公开信息。这是因为，掌握大额交易资金的职务意味着公众或机构对行为人的信任，而信息的不对称同时也赋予其特定的保守秘密和禁止不当行止的义务。如果违背这一义务，利用工作中所获取的未公开信息自为交易或示意他人进行相关交易，通过信息不对称的局面获取个人利益，就不仅辜负了他人的信赖（背信），更加造成了证券交易的不公平。例如马乐案，行为人在担任博时基金旗下某产品经理时，全权负责该支基金的投资和研究活动，掌握了公司交易的标的股票、交易时间和交易数量。这些经营信息未经披露，满足了本罪所要求的通过职务获取未公开信息的要求，也正是如此，之后马乐利用上述信息谋取个人不法收益的行为才能够被认定为构成犯罪。

其次，关于“利用”的方法，法条列举了两种形式，即“从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，或者“明示、暗示他人从事相关交易活动”。具体行为模式可以称作“雷同交易”，大致表现为为金融机构从业人员先于、同期或者稍晚于未公开信息所提示的交易活动而买入标的证券、期货，并且先于、同期于或者稍晚于该笔正常交易而抛售该证券、期货以套利。仍以马乐案为例，行为人在任职期间利用自己所掌握的未公开信息，操作自己控制的“金某”、“严某进”、“严某雯”三个股票账户，通过不记名神州行电话卡下单，70余次先于、同期或稍晚于自己所掌握的基金买入相同股票。这一行为模式，是认定利用未公开信息交易罪客观要件的关键所在。

最后，本罪的成立要求行为人通过未公开信息交易的行为达到某种严重程度。如前所述，本罪并非行为犯而是结果犯，这一点从司法解释当中也可以得到印证：按照2010年发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中的规定，以《刑法》第180条第4款规定进行立案的，应当满足诸如交易额、利用保证金总额、获利或避免损失总额等标准之一。这种严重程度上的规定，是对具体的利用未公开信息交易行为的社会危害性的说明，毕竟目前我国刑法理论仍然是以社会危害性作为犯罪的本质属性，危害程度低的行为不被认为是犯罪，没有必要动用刑罚这一最严重的手段来进行打击——这既满足刑法谦抑性的要求，也符合保障人权的时代潮流。因此，具备某种程度的行为结果同样是本罪客观方面不可缺少的一个环节

四、身份与共犯问题

在刑法理论中，根据行为人具有的特定身份是否会影响到定罪量刑，全部罪名被划分为身份犯与非身份犯两大类。其中，行为人身份是犯罪成立的必要条件的又被称为真正身份犯。关于利用未公开信息交易罪，法条规定其主体应当是“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员”之一，可见这一罪名即属于真正身份犯。一如前文所述，行为人的职务在掌握信息和后续利用信息交易的活动中具有不可或缺的重要作用。

特定身份者可以构成本罪的实行犯（正犯）不存在异议，此处需要解决的是身份者与非身份者共同实施利用未公开信息交易行为的问题。事实上，整个《刑法》当中，有关身份的犯罪都或多或少地牵扯到这个问题。以法律规定极为周密的贪污贿赂相关犯罪为例，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的，无疑构成了受贿罪。与此同时，其近亲属或其他国家工作人员收取请托人利益协助请托的，又或者为国家工作人员居间介绍收取贿赂的，虽然可以看作是同一受贿活动中的辅助人员，但《刑法》将其从受贿罪当中独立出来，规定为利用影响力受贿和介绍贿赂两个独立罪名。如此规定，是根据贪污腐败频发、民意反应强烈的社会状况，贯彻从严惩治腐败的形势政策而带来的立法规划，以起到严厉打击相关行为的效果。这种将某一犯罪中起帮助作用的共犯单独上升为独立罪名的实行犯的现象，被学界称为“帮助行为正犯化”。

那么，在利用未公开信息交易罪当中，受到“明示或暗示”的“他人”能否如同贪污贿赂犯罪中的非身份人员一样，被正犯化而成为本罪的实行犯呢？这里的答案却是否定的。原因其实不难理解，无外乎“罪刑法定”四字。贪污贿赂罪中的帮助犯之所以有幸享受到正犯的“待遇”，根源在于《刑法》明文将其帮助行为提升到实行行为的地位上，使其具备了某一独立犯罪主体的资格；利用未公开信息交易罪则无此类条款，司法实践自然不能僭越法条语句的藩篱，将不具备特定身份的“他人”纳入本罪的正犯范围内。若金融机构从业人员或证券行业监管人员利用职务之便获取未公开信息并明示或暗示他人进行交易，此时受到身份者建议而进行相关交易的非身份者应当看作前者“无身份而有犯意的工具”，前者构成本罪的间接正犯，后者的行为则从属于前者的行为，以帮助犯论处。

五、量刑情节条款

关于的量刑环节中法定刑档次的争议，是本罪立法表述不完善所带来的另一个遗患。《刑法》180条第1款为内幕交易罪设置了“情节严重”与“情节特别严重”两个量刑级别，前者处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，后者则处五年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。而对于利用未公开信息罪，则为直接表明处罚标准，而是规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。如此一来，就使得在刑罚适用中产生了一个棘手的问题：第4款只规定了一种情况，要如何与第一款中列举的两种情节来匹配呢？理论上对此的回应截然不同。一种观点认为根据刑法严格解释的规则，凡是法律没有明文规定的刑罚均不能适用，实践中不论利用未公开信息交易的行为产生了多么严重的危害结果，对其也只能除以五年以下有期徒刑或者拘役；另一种观点则主张180条第4款的“情节严重”只是定罪条款，是对利用未公开信息罪的犯罪构成作出的说明，而本罪的量刑则与此无涉，第4款没有单独的量刑规则，因此应当全盘参照第1款，即法定刑分为五年以下与五到十年两个档次。

应当说，后一种观点对本条款的解读是准确的。从立法技术的层面来解析我国《刑法》，每一罪名都包含定罪规定与量刑规定两部分，通常表述为“……的，处….”，其中前一省略部分是对定罪的描述，而后一省略部分则属于量刑规则。180条第4款，“….，情节严重的，依照第一款的规定处罚”，可见此处的“情节严重”是对犯罪成立与否作出的规定，至于之后的量刑究竟分为几格，则不在此规则的效力范围内了。在马乐案中，行为人涉及交易额10.5亿元，获利1800余万元，一审检察院以“情节特别严重”对其求刑，而一审法院则贯彻了前文第一种观点，仅认定其行为“情节严重”而处以缓刑。一审判决作出后，初诉检察院认为法院适用法律错误、量刑不当，提请上级检察院抗诉；上级检察院抗诉遭到上级法院驳回后，最终提请到最高人民检察院，成为建国以来极少数由最高人民检察院抗诉的案例之一。最高人民法院经过审理，认为下级法院确实错误理解了法条规定，以“情节特别严重”的法定刑对其进行了改判。整个案件先后被最高检与最高法写入了指导案例当中，可以说本罪法定刑应当有“情节严重”与“情节特别严重”两个档次最终得到了权威确认。

结语

不可否认，在内幕交易与利用未公开信息两个罪名上，我国的刑事立法存在体系性的瑕疵。在依法治国、罪刑法定的背景下，司法机关的定罪量刑又不得不遵从这些规定，以之作为逻辑起点。此时，通过法律解释技巧来融和法条与社会现状之间的分歧便显得愈发重要，也更加体现出刑法学作为一门实践学科所应当具备的现实关怀。

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Normative analysis of the crime of trading on undisclosed information

Han Jia-xing

（College of law ,East China University of Politics and Law ,Shanghai ,200063 ,China.）

Abstract: Looking at the legislation of other nations, it is common to involve all the breach of trust transaction in the crime of insider trading. However, in our country, the unscientific in the legislation of crime and securities leading to the separate between insider trading and undisclosed information trading, which also brings juridical practice into chaos. In brief, undisclosed information refers to the secret information that the agency of financial institution gets from his job and could influence the price of stockings; objective behavior of the crime is using this information to trade and produce enough serious harm result; as a true identity crime, those who do not have the identity could be a help criminal in this crime; the legal punishment of this crime has two grades: “serious” and “especially serious”.

Key words: Crime of trading on undisclosed information; Crime of insider trading; Rat trading; Fund crime.

作者简介：韩嘉兴（1991- ），华东政法大学法律学院研究生，研究方向：刑法学。

[1]基金经理、券商操盘手等掌握大额资金的金融机构从业人员，在用公共资金拉升股价之前，先以个人账户或关系账户建仓，待大额资金入市股价抬升之后抛售获利，这种偷跑的行为如同硕鼠窃食，损害投资人利益以饱私囊，因而被称为老鼠仓（rat trading）。