基本案情

江苏省XX市人民检察院以被告人彭xx、周XX犯盗窃罪、妨害信用卡管理罪，向XX市人民法院提起公诉。

法院经审理查明：

（一）盗窃

1.2018年7月，被告人彭xx、周XX结伙，以人民币400元的价格向吴XX收购卡号为XXXX的中国农业银行借记卡及U盾、开户手机卡等，并将该借记卡绑定支付宝、陆金所等第三方交易平台，后将该卡出售给景XX（另案处理），景XX又出售给其他违法犯罪分子（身份不明）。同年7月20日，违法犯罪分子冒充任XX朋友张XX，通过短信聊天的方式骗得任XX向该卡转账人民币200000元。被告人彭xx、周XX查询得知该款项后将其中人民币140000元转出，并由二被告人平分。

2.2018年7月，被告人彭xx、周XX结伙，以人民币400元的价格向李X收购卡号为XXXX的中国农业银行借记卡及U盾、开户手机卡等，并将该借记卡绑定支付宝、陆金所等第三方交易平台，后将该卡出售给景XX（另案处理），景XX又出售给其他违法犯罪分子（身份不明）。同年8月8日，违法犯罪分子冒充俞XX朋友张X，通过短信聊天的方式骗得俞XX向该卡转账人民币180000元，被告人彭xx、周XX查询得知该款项后将其中人民币130000元转出，并由二被告人平分。

（二）妨害信用卡管理

2018年5、6月至9月间，被告人彭xx、周XX结伙，向李X、郭XX、韩XX等人收购借记卡及U盾、开户手机卡等。2018年9月28日，XX市公安局侦查人员于被告人彭xx住处查获其非法持有的他人借记卡42张，其中8张系被告人周XX收购。

被告人彭xx、周XX归案后如实供述犯罪事实。

案发后，被告人彭xx家属代其退出人民币65000元给被害人俞XX、退出人民币70000元给被害人任XX。被告人周XX家属代其退出人民币65400元给被害人俞XX、退出人民币70000元给被害人任XX。被告人彭xx、周XX获得被害人俞XX、任XX的谅解。

裁判结果

XX市人民法院于2019年6月20日作出（2019）苏XX刑初XX7号刑事判决：

一、被告人彭xx犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六万五千元。

二、被告人周XX犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万八千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万八千元。

三、公安机关依法扣押的被告人彭xx持有的银行借记卡42张及U盾，黑色小米手机二部，王令安假身份证一张，予以没收。

宣判后，被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。

法院认为

法院生效判决认为：被告人彭xx、周XX结伙，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，非法持有他人信用卡，数额较大，其行为均已构成盗窃罪、妨害信用卡管理罪。彭xx、周XX犯有两罪，应当实行数罪并罚。彭xx、周XX犯罪后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。二被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法均可以从宽处罚。公诉机关指控被告人彭xx、周XX犯盗窃罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对二被告人数罪并罚、从轻处罚及从宽处理的理由成立，本院予以支持。因彭xx、周XX家属均代为退出全部违法所得，并获得被害人的谅解，故均可酌情从轻处罚。彭xx的家属代其预缴了财产刑保证金，故可酌情从轻处罚。周XX在共同犯罪中作用相对较小，量刑时酌情予以考虑。辩护人提出的与上述意见相关的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于周XX的辩护人提出的周XX系从犯，应当减轻处罚的辩护意见，经查，周XX参与合谋，与彭xx分工协作，并平均分配违法所得，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，故该辩护意见本院不予采纳。

案例评析

1、盗窃罪的定性。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。本案中，被告人彭xx、周XX均不清楚银行卡内的资金来源，二人对涉案钱款并无代保管义务，该笔钱款亦非遗忘物。二被告人明知银行卡内资金是他人财产，在他人不知情的情况下，主观上以非法占有为目的，其将收到的银行卡先绑定微信或者支付宝的公众号便于查询卡内余额，然后再绑定第三方支付软件，待卡内进账后，再将钱从第三方软件转出来，这一系列的行为最终目的是为了非法占有他人财产。从犯罪的客观方面看，被告人秘密取走该卡内资金存款并占为己有符合普通盗窃罪的构成要件。两名被告人非法占有他人财产的主观故意及秘密转移占有他人财产的客观行为兼具，故应以盗窃罪定罪处罚。最高院公布的第27号指导案例认为，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；该案中，被告人是通过计算机程序获取被害人的支付信息，然后自动转走被害人的钱款，定性为盗窃。本案被告人在事前留有支付信息，秘密转走对方银行卡钱款，与该指导案例裁判理由相通。

2、盗窃罪与信用卡诈骗罪的区别

首先，二者的根本区别是构成要件不同。盗窃罪与信用卡诈骗罪两者侵害的犯罪客体不同。信用卡诈骗罪不仅侵犯公民财产权，还侵害了金融管理秩序，属于复杂客体；而盗窃罪侵犯的仅仅是公民财产权，属单一客体。其次，两罪在犯罪客观方面也表现不同。信用卡诈骗罪主要是冒用他人信用卡,被害人往往也可能处于主动状态；而盗窃罪主要通过秘密窃取的方式取得被害人财产，被害人往往处于被动状态。

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。其中，冒用他人信用卡，骗取财物的行为，一般表现为非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡进而骗取财物，虽然冒用他人信用卡的行为，不需要行为人现实持有他人的信用卡。根据《信用卡解释》，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒用他人信用卡。但根据法律规定，诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。由此可见诈骗罪以欺骗他人为前提，冒用他人信用卡的诈骗行为，也应当是欺骗他人使之陷入处分财产的认识错误的行为。本案并未对任何他人实施欺骗行为，被告人在他人不知情的情况下，通过第三方支付软件秘密绑定银行卡，其行为使他人银行卡已经处于被告人实际控制之下，当卡内有钱进账后，由于先前授权手段的完成，被告人秘密转走卡内钱款至自己实际控制的第三方支付软件，这一过程当中，银行卡根据之前的绑定协议，支付过程中并不存在错误认识。所以，其行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。

对于本案不应认定为信用卡诈骗，应定性为盗窃罪。理由是：被告人在将第三方支付软件与银行卡关联绑定之时，已经完成了授权协议，只要第三方支付软件发出支付指令，银行卡就根据授权协议执行指令。所以行为人虽然控制的是第三方支付软件的账户与密码，但由于事先的关联授权行为，实质上可以占有和使用第三方支付软件所绑定的银行卡内资金。第三方支付软件、银行是在审核认证第三方支付软件账户、密码之后，遵循关联授权协议和指令予以执行，不存在被骗的情况，因此不能认定为信用卡诈骗罪，而应认定盗窃罪更合适。

三、本案不能认定是网络诈骗的共犯

本案没有证据证实被告人与网络诈骗人员事前合谋；被告人在将银行卡转卖给他人时，只是知道他人可能是使用该银行卡从事违法活动，并不知道具体是从事什么活动，更不知道是采取何种手段，客观上，被告人也没有帮助诈骗人员实施任何与诈骗有关的行为，故不应认定为网络诈骗的共犯。

四、关于款项退还实际被害人的合理性

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第（二）项规定，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。本案被告人所盗窃款项为他人电信网络诈骗得逞的钱款，实际被害人为被电信网络诈骗的受害者，根据在案的证据，能够明确实际被诈骗的被害人，被告人亲属将本案实际的违法所得退还给实际被诈骗的被害人，符合有关法律的规定的精神，也切合常理。