“兼职”是否具有劳动关系属性

经常有企业人事部门的领导或负责人问：

（1）兼职人员与我公司有劳动关系吗?

（2）需要为兼职人员缴纳四金吗?

（3）公司可以随时解雇兼职人员吗?

听完他们对有关兼职人员的描述后, 我们会发现他们口中所谓的“兼职”分为多种情况，有些是退休返聘人员，有些是每天来公司上班几小时的协保人员，有些是劳务派遣公司派来的员工，有些其实就是全职员工，等等。

基于以上情况，故根据《劳动合同法》及相关法律、法规，按照不同情形，对“兼职”人员做了法律分类，并对企业在管理兼职人员过程中需注意的事项做如下提示:

一、 “兼职”与非全日制员工

“兼职”一词并非法律上的概念, 在《中华人民共和国劳动合同法》中仅规定了两种用工类型：全日制和非全日制。非全日制雇员一般被认为是兼职雇员。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,非全日制用工的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以不签订书面劳动合同, 但不得约定试用期。对企业最为有利的是，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,且用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。但有些单位误以为招聘非全日制员工无须为其办理用工登记、缴纳社会保险,这种做法可能面临一定法律风险。

有观点认为, 非全日制用工本质上仍属于劳动关系, 除上条罗列的区别于全日制用工的特殊规定外, 其余内容与全日制用工的处理方式一致, 包括：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准, 而且需要为员工缴纳社会保险, 但是如果已经有单位为其缴纳社会保险的情形除外。

二、 “兼职”与“特殊劳动关系”员工

在2010年9月14日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》中对特殊劳动关系人员做了不同处理方法的分类，其中第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，人民法院应当按劳务关系处理；但第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员， 因与新的用人单位发生用工争议, 人民法院应当按劳动关系处理。

三、 “兼职”与劳务派遣员工

有些企业所称的“兼职”实为劳务派遣员工, 在用工单位做一些辅助性的零碎活, 每天工作几小时。鉴于劳务派遣员工是劳务派遣单位根据《劳务派遣协议》派至用工单位的员工, 该类员工的劳动关系在劳务派遣单位, 工资和四金名义上均由劳务派遣单位负责发放和缴纳，但实际用工成本都由用工单位承担。对劳务派遣员工，用工单位需注意，并不意味着可以随意将该类员工退回到劳务派遣单位而不承担责任。劳务派遣单位一般会在《劳务派遣协议》中将有关违法解约所产生的赔偿金都约定为由用工单位承担, 在员工要求恢复履行劳动合同的情况下则要求用工单位向劳务派遣单位付清剩余劳动合同期限内的全部工资和到期终止的经济补偿金，为此用工单位需仔细审查《劳务派遣协议》并谨慎处理退回劳务派遣员工事宜。

案例分析

临时兼职人员的劳动关系亦受法律保护

上海某报聘请案外人唐某从事办公场所的卫生保洁工作。2007年11月19日, 唐某因病住院一个月。在此期间，原告杨某称唐某华介绍其至上海某报从事办公场所的卫生保洁工作。 2007年12月1日，杨某下班途中发生交通事故。杨某于2008年5月21日向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与上海某报存在非全日制劳动关系。劳动争议仲裁委员会裁决上海某报与杨某存在非全日制劳动关系。上海某报不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院经审理，确认上海某报与杨某存在非全日制劳动关系。上海某报不服一审判决，提起上诉, 上诉理由有：

1. 上诉人根本不认识被上诉人杨某, 即使杨某为上诉人打扫了几天卫生，也是债权债务关系，不是劳动关系。

2. 当初之所以为杨某开具“证明”，完全是出于对其的同情。

二审法院审理后认为, 杨某在上诉人所聘请的案外人唐某患病期间，为上诉人从事办公场所的卫生保洁工作, 且每日工作时间不超过四小时，该事实已由上诉人为杨某出具的“证明”所记载的内容佐证。据此确认双方存在非全日制劳动关系，维持原判。