律师说工程造价系列之三：

固定总价合同下的工程量清单缺项、漏量，承包人如何争取该部分工程款？

前言：本篇是以承包人视角展开，鉴于每个工程招标文件、中标合同的具体内容均不相同，所以仅供行业人士参考。本篇讨论的内容，实务中常有争议，不足之处还请指正，望抛砖引玉，引发大家的思考。

案例：某依法必须招标的国有资金投资的建设工程项目，招标文件、中标合同中规定：1、合同价款的方式：固定总价合同。2、招标人编制的工程量清单及最高投标限价作为本次投标报价的基础依据，投标人应在投标答疑截止时间前对其进行核算并提出异议，分项工程量误差在正负3%之内的不予调整。3、开标后，招标人对工程量的缺项、漏量概不负责，工程量清单及最高投标限价组价一律不予调整。投标人必须按其报价完成招标文件规定范围内的招标设计图纸上的所有工程项目。4、结算过程中利用招标人发布的工程量清单及分项组价作为结算依据。

实践中，工程量清单时常存在缺项、漏量，于是上述招标文件、中标合同“中标后工程量缺项、漏量，招标人概不负责”的类似规定是否有法律效力及结算能否突破固定总价，往往存在巨大争议。鉴于此，作为建设工程出身的专业律师，有必要作出一定解释，希望引起承包人重视。本篇从《建筑法》、《招标投标法》、《标准化法》、国家标准及法的价值追求等多维度谈中标后如何突破类似约定，维护承包人的合法权益。

一、 从《建筑法》考虑

《建筑法》第十八条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。这里讲的“国家有关规定”，包括国务院和国务院有关主管部门有关建筑工程造价方面的规定。《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件，根据其中强制性条文第4.1.2条规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。

二、 从《招标投标法》考虑

《招标投标法》第十九条第二款规定，国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求；第二十七条第一款规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

《建设工程工程量清单计价规范》的强制性规定属于国家对于工程项目标准的强制性规定，依法必须招标的国有资金投资的建设工程项目应当适用《招标投标法》第十九条的规定。违反的相应法律后果，依照《招标投标法实施条例》第八十二条的规定，“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效。”结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第（三）项的规定，依法必须招标项目中标无效的，中标合同无效。

三、从《标准化法》考虑

《标准化法》第二条规定：“国家标准分为强制性标准、推荐性标准，强制性标准必须执行”；第二十五条规定：“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。”《标准化法实施条例》第十八条第（三）项规定：“工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准属于强制性标准。”住建部和国家质检总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013作为国家强制性标准，必须执行。其中，第4.1.2条规定又是强制性条文，必须严格执行。

四、从国家标准考虑

《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013作为国家标准，是根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等法律法规制定的规范性文件，其中，第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为强制性条文，必须严格执行。4.1.2条规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。4.1.3条规定，招标工程量清单是工程量清单计价的基础，应作为编制招标控制价、投标报价、计算或调整工程量、索赔等的依据之一。

根据计价规范的规定，工程量清单方式进行的招标，其准确性和完整性均应由招标人负责，投标人依据招标人提供的工程量清单进行投标报价，其对清单不负有核实的义务，更不具有调整和修改的权利。如招标人委托工程造价咨询人编制，中标人与招标人签订工程施工合同后，在履约过程中发现工程量清单缺项或者错算，引起合同价款调整的，其责任仍应由招标人负责。

五、法的价值：公平正义

公平正义是法治的价值追求，是我们党治国理政的一贯主张，也是社会主义社会的核心价值。

招标文件中，工程量清单缺项、漏量风险承担条款免除了招标人应提供准确及完整工程量清单的义务，将工程量清单中出现的清单缺项、漏量责任全部转嫁给投标人，加重了投标人的责任，有悖社会公平，造成利益严重失衡。故合同中此类免除发包人主要责任的条款，不应作为双方的结算依据，而应依照工程量清单计价规范的强制性规定，按实际发生情况进行调整。

综上，依法必须招标的国有资金投资的建设工程项目，所采用的招标文件、中标合同中 “中标后工程量缺项、漏量，招标人概不负责”的类似约定，违反国家标准《建设工程工程量清单计价规范》。为维护社会的公平正义，依据《建筑法》第十八条、《招标投标法》第十九条、第二十七条、《招标投标法实施条例》第八十二条、《标准化法》第二条、第二十五条、《标准化法实施条例》第十八条第（三）项规定，工程造价应按照《建设工程工程量清单计价规范》进行计价，承包人索要工程量清单中缺项、漏量的工程款有法律依据，应予以支持。