[案情]

　　计算机软件“Serv-U FTP Server v6.0”系用于设立、运行和管理文件传输协议的服务器（FTP SERVERS）软件，磊若软件公司（以下简称磊若公司）系该软件作者。在公证人员的现场监督下，磊若公司代理人在公证处通过该处电脑上网进行如下操作：点击打开“开始”项下的“运行”项，输入“telnet www.wxautowell.com 21”，电脑界面显示有“220-Serv-U FTP Server v6.0 for WinSock ready……”字样。工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，www.wxautowell.com主办单位为奥特维公司。磊若公司遂以奥特维公司使用盗版计算机软件严重侵犯其合法权益为由，诉至法院请求赔偿其经济损失、承担本案诉讼费用。

　　[分歧]

　　本案争议的核心问题是：Telnet命令远程取证所获得的证据应当如何认定，对此有两种不同的观点。

　　一种观点认为，磊若公司仅凭telnet命令远程取证的证据尚不足以证明奥特维公司已使用案涉计算机软件，应当进一步举证，举证不能应由磊若公司承担举证责任。

　　另一种观点认为，磊若公司提供的telnet命令远程取证的证据能够证明奥特维公司使用案涉计算机软件存在高度盖然性，奥特维公司并未提供相反证据予以推翻，应由奥特维公司承担举证责任。

　　[评析]

　　笔者赞同第二种观点，即telnet命令远程取证的证据能够证明使用案涉计算机软件存在高度盖然性。

　　1.Telnet命令远程取证。Telnet协议是TCP/IP协议族中的一员，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式。它为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。磊若公司的Serv-U服务器软件默认使用端口为21，TELNET+网址+端口号21，这条命令其本意是企图通过目标网址所处的主机的21号端口进行远程登录，即向目标网址所处的主机的21号端口发送了一个数据包，数据包的内容可以视为是一个远程登录申请，如果目标网址所处的主机的21号端口刚好是TELNET的使用端口，那接下来就是进行用户名和密码的验证。基于TCP/IP协议，主机中的每一个端口，同一时间只可能有一个占用者，因此该命令得出的结果具有唯一性。

　　2.Telnet命令远程取证所获得的证据认证规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据上述规定，我国民事诉讼法确立的是高度盖然性的证明标准。

　　telnet命令是计算机程序中的正常命令，可以让用户在本地运行，登录到远程服务器，服务器再将运行结果返还本地。如何看待取得的输出结果“220-Serv-U FTP Server v6.0（也可能是6.4等其他数字）for WinSock ready……”笔者就该问题向人民法院技术人才专家库的计算机专家作为本案具有专门知识的人进行书面询问，计算机专家回复认为，该输出结果可以直接认定服务器上安装有Serv-U软件，除非服务器技术人员对服务相关设置进行修改，修改后则不能反映服务器的真实状况，但是修改服务器会在电脑日志上保留相关记录。

　　因此，根据该意见，本案的输出结果基本可以证明服务器安装Serv-U软件，应当认定服务器安装Serv-U软件具有高度的盖然性。同时，根据该意见，并未排除例外情况，但这需要被告提供证据进行否认，故此时举证责任已经转移到被控侵权人一方，否则法官就会依据telnet命令的输出结果作出“服务器安装有Serv-U软件”这个事实的认定。

　　3.相应抗辩的处理。被控侵权人就上述telnet命令远程取证提出了多种抗辩：一是重定向技术改变输出结果，所谓的重定向(Redirect)，就是通过各种方法将各种网络请求重新定个方向转到其他位置（如：网页重定向、域名的重定向、路由选择的变化也是对数据报文经由路径的一种重定向）；二是安装“FileZilla”软件改变输出结果，“FileZilla”软件被誉为可媲美Serv-U FTP免费的服务器软件；三是并未进行代码比对不能认定侵权，因被控侵权人使用的计算机软件与磊若公司的计算机软件的整体程序相同或实质性相似，才构成软件著作权侵权，如果磊若公司不能提供证明被控侵权人使用的Serv-U软件与磊若公司享有著作权的Serv-U软件的整体程序构成相同或实质性相似，则该侵权指控不能成立。

　　针对上述抗辩，还是运用前文提及的高度盖然性标准，此时被告除了提出抗辩意见以外，应当提供相反的证据让磊若公司提供的证据证明力降低，达不到高度盖然性的标准，从而推翻“服务器安装Serv-U软件”这个事实推理。例如前述的抗辩1、2，被控侵权人应当提供证据证明存在使用重定向技术这个事实或者安装“FileZilla”软件这个事实，这个事实可以提供服务器日志来证明，而服务器日志往往保存在被控侵权人的服务器中，磊若公司无法取得，而被控侵权人可以方便地提供相反证据。如果能够提供服务器日志等证据，那么前面因磊若公司提供的证据而证明的高度盖然性的事实可能会变得真伪不明，如果磊若公司提供不出进一步证据证明服务器安装了Serv-U软件，那么人民法院应当认定该事实不存在。但是往往被控侵权人都仅是口头陈述或者抗辩，并不提供相反证据，那么承担不利法律后果也是应有之义。上述抗辩3也类似，被控侵权人也应当提供其服务器上安装的软件的代码，并与磊若公司的进行比对，而非由磊若公司提供，否则也应当承担不利法律后果。

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