代 理 词

审判长、审判员：

根据庭审中查明的事实，谈以下代理意见：

一、保全证据公证程序违法、内容不真实，公证书不能作为认定本案事实的依据

1、公证人员未对保全证据全程亲自办理，公证程序违法

原告提供的（2009）京方园内经证字第18095号公证书第二页第三段记载“在我们的监督下，A对网吧门口进行拍照。随后，A以普通消费者的身份在该网吧的服务台办理付费上网手续，随机选择了一台计算机进行如下操作：……”从公证书记载的内容看，公证人员仅仅对A给网吧门口拍照行为进行了监督，并未亲自陪同A进入网吧、也没有对A在网吧操作电脑过程进行监督。另外，原告也提供不出公证人员陪同A一起进入网吧、监督其操作的相关证据。根据《公证程序规则》第54条第一款之规定“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。”因此，公证人员不进入网吧进行现场监督证据保全，不仅违反了保全证据公证的程序规定，而且也不能保证A操作电脑全过程的真实性。

2、A是原告聘请的电脑操作员，与原告具有利害关系，由其操作电脑不能确保所取证据的真实性

根据公证书记载的内容显示，公证过程中，原告聘请的电脑操作员A独自进入网吧，完成了相关影片资料的录制、收集工作。然后，再由公证人员对其收集的资料进行确认。网络公证中，即便公证人员在场，目睹保全证据的全过程，如果缺乏相当高的技术水准，也很难判断网页来自哪个服务器。更何况，本案公证人员并未在现场监督，操作人员董星顺又与原告具有利害关系，这样收集的证据更不能保证其内容的真实性。因为原告如此收集证据，不能排除在收集过程中操作人员作了手脚、将从互联网下载或将其事先备份的影视资料拷贝到被告电脑上然后进行播放，已达到收集被告侵权证据的目的。另外，该公证书中也没有注明上述材料来自被告的服务器，只是记载“六、点击计算机桌面上的‘网吧影院’进入该页面，点击‘全部电影’进入该页面”。需要指出的是“网吧影院”仅是一种播放软件，就像我们家用、办公用的普通电脑里安装的“暴风影音”软件一样，是播放影视剧作品的工具而已。“网吧影院”软件可以播放从互联网上搜索到的任何影视作品，A通过该软件播放的影视剧不能证明被告有侵权行为。因此，原告依据其工作人员自行收集的影视资料来证明被告侵犯其著作权显然证据不足。

总之，该公证程序和内容均存在瑕疵，该公证书不可作为证据使用。

二、推定的事实不等于真正的事实，原告应承担举证不能的不利后果

庭审中，被告要求原告提供公证人员陪同A一同进入被告网吧的证据。原告代理人却以公证书最后一段及公证人员公证的事实应该是真实的进行推定。被告认为推定的事实不等于真正的事实，是不能证明事实的真实性的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，原告想凭借推定事实免除自己举证责任是没有法律依据的，法院应当判令原告承担不利后果。

三、原告要求赔偿损失人民币3万元没有证据

原告在庭审中承认购买其三百多部影视作品的网上播放权的年费为3600元，这样计算每部作品每年的播放权为十几元钱。也就是说即便是被告侵犯了其《闯关东》该部影视剧的传播权，给其造成的损失也就是十几元钱。原告要求被告赔偿3万元的损失，显然没有依据。

以上就是我们的代理意见，望审判庭予以重视、采纳。

网吧代理人：

2010年7月19日