我国司法机关对于缓刑的考察主要采取单一制,以犯罪情节或者悔罪表现来确定是否适用缓刑。比如,此前侵犯过知识产权罪的一般不适用缓刑,拒不交出违法所得的一般不适用缓刑,拒不认罪的一般不适用缓刑,拒不退赃的一般不适用缓刑等等。单凭一个犯罪情节因素或悔罪表现因素即决定是否适用缓刑,随着认真认罚制度的建立和完善,缓刑制度逐渐沦为威慑犯罪的手段,司法规范性文件规定危害食品药品安全犯罪严格限制缓刑的适用,对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件,缓刑的本来面貌是对犯罪人的一种宽容和优惠待遇,是宽严相济刑事政策中“从宽”的重要表现之一。当前的司法系统并没有从传统的刑法价值进行转型,现阶段强调的是罪刑法定的功能性保护,犯罪嫌疑人个人的权利被要求服从法制社会秩序的需要。司法实践中法官对没有再犯罪的危险的认定,往往过度强调于是否具备悔罪表现,这就大大增加了嫌疑人获得缓刑适用的难度,从侧面反映了律师对获得缓刑的决定性作用,是否能够适用缓刑主要考察下面几个因素:
一、犯罪情节
根据缓刑制度产生和存在的理论品性,缓刑语境中的“犯罪情节”应是指能表征犯罪人人身危险性的犯罪情节。
犯罪情节的考察范围包括罪过、犯罪中止、防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、初犯、偶犯、犯罪原因、犯罪动机、犯罪目的、犯罪对象、犯罪手段、犯罪结果、犯罪数额、犯罪时间、犯罪地点、犯罪环境、习癖性犯罪、职业性犯罪等。犯罪类型、犯罪性质、犯罪预备、犯罪未遂、被害人过错等不能表征犯罪人的人身危险性,一般不能作为考察因素。考察因素并不是在每个案件中必然能表征犯罪人的人身危险性,应结合案件具体事实和社会形势具体判断。
二、悔罪表现
悔罪表现的考察范围包括自首、立功、坦白、赔礼道歉、赔偿损失、积极退赃等。而如实供述一般不被作为认定“有悔罪表现”的前提条件和必要条件。
三、没有再犯罪的危险
没有再犯罪的危险为除犯罪情节、悔罪表现之外的能反映犯罪人人身危险性的其他情节,主要是犯罪人的个人情况,如年龄、性别、教育、职业、生活经历、社会交往、家庭环境、生理功能、个人精神等。