初执业律师的诉讼思维与工具

一、概念界定

本文所称初执业律师，是指实习期届满获准独立执业0至3年的律师。

本文所称诉讼思维，是指以法律依据、法律技能、审视法律事实、得出法律判断的思维模型。

本文所称工具，是指辅助法律人呈现事实、甄别事实、确定要件事实，以时间轴、逻辑思维导图、类案检索、权威数据（意见）、学理解释引用等方式，帮助裁判者化繁就简、明确纠纷的要件事实内容、举证责任指向，锚定诉讼目的。

二、初执业律师的诉讼思维

本文关于诉讼思维，特指律师从事诉讼活动时表现出的思维特征。笔者以为，该思维应以邹碧华博士的“要案审判九步法”为代表。具体内容为：1.固定权利请求；2.确定权利请求基础规范；3.确定抗辩权基础规范；4.基础规范构成要件分析；5.诉讼主张的检索；6.争点整理；7.要件事实证明；8.事实认定；9.要件归人并作出裁判。

1、关于固定权利请求。权利请求是当事人诉权的核心所在，也是民事审判的最原始的起点，是所有诉讼行为展开的基本依据。所以，民事诉讼的首要任务就是固定当事人的权利请求。固定权利请求包含三层含义：明确当事人诉讼请求的含义，弄清当事人诉讼请求中的模糊含义；剔除当事人诉讼请求中矛盾之处；促使当事人更正明显错误、荒谬或非理性的诉讼请求。

2.关于确定权利请求基础规范(并法律观点开示)。所谓的权利请求基础规范，是指当事人提出的权利主张所依据的法律基础。应按原告诉讼请求所依据的事实和理由，审查、确定原告主张的法律关系，并在该法律关系基础上进行审理，这是确定法院审理思路的基本出发点。

3.关于确定抗辩权基础规范。在识别出原告的权利请求基础后，应当对被告的答辩进行相应的审查，识别被告是否提出抗辩及其抗辩权基础。实践中，常见的抗辩主要包括权利消灭抗辩、对方违约抗辩、同时履行抗辩、先履行抗辩等。

4.基础规范构成要件分析。找到权利请求基础规范及对立规范后，应当对基础规范的构成要件进行分析，把所有相关法律条文中所包含的构成要件都分析出来，这样才有可能在进一步的审判中对案件事实与法律条文中的事实要件进行准确对照。

5.诉讼主张的检索。根据基础规范构成要件分析、对比当事人的识讼主张是否清晰、完备，如存在相互矛盾或者不完备的情况，法院应当予以释明，要求原告补充，修正或明确。

6.争点整理。根据原、被告双方的诉辩主张及其请求权基础规范，归纳案件的争点。争点整理是民事诉讼中的一项非常重要的工作，争点整理的过程就是法官引导诉讼的过程。

7.要件事实证明(并心证公开义务)。争点整理结束后，即以案件的事实争点为核心，组织各方当事人进行举证质证。在这一阶段，法官重点要解决好四个问题：根据整理出的事实争点，帮助当事人理清举证、质证的基本任务和要求；分配举证责任，使承担举证责任的当事人明确知晓真伪不明情形下的风险所在；在证明过程中，法官应当及时将心证结论告知当事人，以促使其围绕法官的心证结论展开诉讼行为；审查当事人是否已经用尽证明资源及证明方法，如存在明显缺陷，法官可通过指导要求其继续举证。

8.关于事实认定。当事人举证、质证完成后，应根据各方当事人所提供证据以及法庭质证过程，认定案件事实；当案件事实仍处于真伪不明状态时，则根据结果意义上的证明责任分配原则，认定相关案件事实。

9.要件归入并作出裁判。将查明的案件事实，与原被告主张所对应的法律规范构成要件，逐一进行分析比对。这种分析比对的过程，实际上就是法院运用逻辑分析方法，逐一将查明的事实与相对应的法律条文的各项构成要件进行归入（涵射）的过程。

三、初执业律师的诉讼工具

本文所谓“诉讼工具”特指能够承载、表现诉讼思维的外化表达方式，例如“时间轴、逻辑思维导图、类案判例检索、权威数据（意见）、学理解释，等。

1.时间轴。本指以时间先后顺序为轴，将各时间节点上发生的事实标注出来，供认识主体分析不同事实间的关系。本文特指法律人认识、表述某一案件事实的思维工具。它以时间轴方式，把多起关联事实，以时间先后顺序为轴、以图文方式直观的、可视的呈现出来，“展示”关联事实间的法律关系。

时间轴不仅用于法律分析，也大量应运于社会诸多领域。时间轴有单线条与多线条之分；有单一主体与多主体之分。例如，大数据对新冠疫情“零号病人”、“密切接触者”用时间轴展示其在一定时间段内的联系，必然是多主体、多线条的图形；在一张“密切接触者”时间轴上，可以直观地把几十名甚至更多“密切接触者”间的关系呈现出来，一目了然；节省了大量的表述成本，简化了分析报告过程，提高了汇报陈述工作效率，简单却又极其有效。

法律人使用时间轴，是为了说服裁判者采信制作人观点。

2.逻辑思维导图

思维导图，又叫心智图，是表达发射性思维的有效的图形思维工具。

本文关于逻辑思维导图是指一种思维工具。逻辑思维导图，图文并重，把各级主题的关系用相互隶属与相关的层级图表现出来。是一种思维方法、模型、工具。

逻辑思维导图运用在法律关系与“要件事实”的证明上，举证责任的转移上，功效独特。

3.类案判例检索

由于法律与案件事实本身的复杂性，同一法律在不同法院适用中往往会发生不同结果，或者说同一类型案件在不同法院常常会产生不同的实体判决；这一现象具有普遍性。法律人如何说服裁判者得出经得起时间考验、审级考验的实体判决，有一种方法就是找到类似的“指导案例”，或者退而求其次，找相关高院的代表性类案判决。

4.权威数据（意见）

律师的业务范围往往是由需求决定的。律师执业中会接触到陌生领域的纠纷，在这种情况下，律师来不及去体验、了解、熟悉该陌生领域纠纷的深层次背景，或用生活经验去解读纠纷的全部内容。在这种情形中，需要考虑借用权威数据（意见）来解决律师的“短板”。简单的如：社会保险纠纷中“社平工资”，民间借贷中的LPR数据；复杂些的如：相邻关系纠纷开发商与相关系人房屋裂缝纠纷，开发商的责任确定要依赖专门的鉴定程序与鉴定意见；在交通事故责任纠纷中，受害人失忆、部分丧失辩认能力，肇事者的责任内容或者受害人的赔偿项目高度依赖“残疾等级”鉴定意见。

5.学理解释

在个别情况，当事人的主张会遇到“无法律依据”的情形。这种情形下，承办律师就需要检索学术论文、专家论点，以最大程度勤勉尽责，维护委托人利益。