最新建工司法解释的条文变化及实践影响

2020年12月29日，最高法院公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《2020解释》）。

该解释出台前，在建设工程施工领域，主要的司法解释有三个：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称《2002批复》）；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《2004解释》）；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《2018解释》）。

新旧对比，个人认为《2020解释》的总体特点可以总结为“整合条文、微调文字、对应法典、修改少数”，本文主要从文字性修改的重点条文、实质性修改的条文、被删除的重点条文三个角度对最新司法解释的变化及实践影响作出解读，并在文中对于新旧解释对应的变化部分作了特别标注。

一、新旧司法解释对比的总体情况

关于吸收修改的部分。《2020解释》共有45条，与旧的司法解释相比，内容完全一致的有24条；仅作文字性修改的有14条；作出实质性修改的有6条（但其中3条在《2020解释》颁布之前已被其他司法解释修正）；剩余1条是关于解释的实施时间。

关于删除的部分。就实质性内容而言，《2020解释》删除了三部旧解释中的8条（《2004解释》的第2条、第3条、第8条、第9条、第10条、第21条、第24条；《2002批复》第2条）。但这些删除的内容并未对司法实践产生实质影响，因为其已被《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2020〕20号，以下简称《民事诉讼法解释》）等所囊括。

关于条文的编排。《2020解释》基本按照施工领域常见的焦点问题，进行逻辑编排，其顺序如下：合同效力及后果问题、工程工期相关问题、工程质量相关问题、工程价款结算相关问题、司法鉴定相关问题、优先受偿权相关问题、实际施工人相关问题。

二、文字性修改的重点条文

（一）劳务分包合同的效力

【条文对比】

《2020解释》第5条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

《2004解释》第7条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

【实践解读】

1.新解释对当事人确认无效的理由，不再做限制性的表述。对于《2004解释》上述条文而言，其很容易出现理解上的分歧，似乎当事人只有以“转包建设工程违反法律规定”为由主张无效不支持，其他的可以支持。此外，劳务分包与转包之间也存在本质性的区别，所以《2004解释》用“转包”理由不成立来否定劳务合同的效力，实践意义不大。

2.劳务分包、专业分包的效力认定差异。住建部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中，将房屋建筑和市政基础设施领域中的施工分包划分为专业工程分包和劳务作业分包。关于分包工程是否需要经过发包人同意，上述办法第9条在区分类别的基础上进行了明确，概括来说：专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可；劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，劳务分包一般不需要建设单位同意。

3.劳务资质取消的改革趋势。2017年2月，国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，其中要求“进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。……”“改革建筑用工制度。推动建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。以专业企业为建筑工人的主要载体，逐步实现建筑工人公司化、专业化管理……。”随后，各地行政监管部门陆续对劳务资质松绑，如山东、江苏、黑龙江、安徽等诸多省份已经取消劳务资质，鼓励发展以作业为主的专业企业模式，但就全国范围而言，并未全面铺开。故此，司法实践中尚需观察劳务资质的行政监管变化，进而准确认定相关合同效力。

（二）承包人的质量责任

【条文对比】

《2020解释》第12条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

《2004解释》第11条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

【实践解读】

新解释关于承包人违约责任的前提更符合《民法典》的基本原则。关于与合同相关之违约责任的归责原则，理论界不乏探讨，但在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》，已废止）第107条确立之后，多数观点还是认为其采取了严格责任的归责原则，即违约责任的认定无需以当事人存在过错为前提。《民法典》吸收了《合同法》的上述内容，其在第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《2020解释》第12条阐述的就是承包人履行合同不符合约定的责任承担，故此，将前提表述为“因承包人的原因”比“因承包人的过错”更符合合同的本质要义。

（三）合同有效但工程质量不合格时的结算

【条文对比】

《2020解释》第19条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第577条规定处理。

《2004解释》第16条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。

【实践解读】

1.参照性法条的变化。《2020解释》第19条保留了旧解释的主要内容，仅调整了参照的条文依据。在合同有效但工程质量不合格时，《2020解释》直接明确依照《民法典》第577条规定处理，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《2004解释》上述条文规定的是“工程价款结算”参照该解释第3条处理，即：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

2.新解释规定更符合合同责任的解决逻辑。从合同的角度分析，如果工程验收不合格，那么承包人一般需承担违约责任，其具体内容包括修复至合格并赔偿相应的损失。违约责任解决之后，涉及到的就是工程价款结算，结算中自然应将承包人造成的损失部分予以扣除。所以，此种情形的常规处理逻辑应当是：先解决违约责任，在此基础上再进行价款结算。《2004解释》笼统地用“工程价款结算”涵盖违约责任的处理，表述上有待商榷。但客观而言，上述变化对于司法实践不会产生很大影响。因为一旦工程验收不合格，即便依照民法典第577条，其处理顺序的终结点依然是“结算”：承包人承担违约责任，即先修复并承担修复费用；修复合格，双方结算并扣除承包人造成的损失；如果修复不合格，承包人无权主张工程费用，造成损失的，依然要赔偿。此外，还需关注是参照《2004解释》第3条，对于工程不合格造成的损失，发包人承担责任的前提是存在过错。而依照《2020解释》，任何一方存在违约行为都需承担责任，不再以过错为前提。

（四）合同无效后的补偿规则

【条文对比】

《2020解释》第24条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

《2018解释》第11条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

【实践解读】

1.新解释根据《民法典》作出文字修改。《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。……”，上述条文确定了施工合同无效后的处理原则即“折价补偿”。《2020解释》上述条文在处理多份合同无效的后果时，自然应当与《民法典》保持表述上的一致。

2.新解释关于施工合同无效的后果更符合法律行为的效力规则。在施工合同无效后，对于已经建成或尚未建成的工程，一般很难再恢复原状，此时如何平衡发承包人之间的利益，一直是实践中的热点。《2004解释》第2条确定了一个原则：“参照合同约定支付工程价款”。《2018解释》第11条的用语是：“参照合同结算工程价款”。对于上述内容，一直有观点认为这是将无效合同按照有效处理，与无效合同的处理原则相悖。最高法院的诸多出版物当中对此也进行了反复解释，明确如此规定并非将无效合同当做有效处理，而是寻找一种更符合施工合同特点的损失赔偿计算方式。为了消除不必要的争议，《民法典》在第793条对此进行了回应，调整表述为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

《2020解释》以上述《民法典》条文为基础，调整了第24条中的文字表述。个人认为，该项调整的结果可以概括为“更为科学”和“保持稳定”。

更为科学。合同本质上是一种民事法律行为，合同无效的后果应当与民事法律行为无效的后果保持逻辑上的一致。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”在此基础上，将施工合同无效不能返还财产时的处理方式确定为“折价补偿”更符合法律行为效力的处理规则。

保持稳定。就此类案件的实践处理而言，与之前相比，不会发生实质变化。双方合同虽然无效，但在工程合格的前提下，合同价款最能反映当事人的合理预期，故此，无论是“折价补偿”或“结算价款”，都是建立在合同约定的价格基础之上。至于法官能否就此行使自由裁量权的问题，个人认为除非极特殊的情形出现，原则上不应随意调整，以维护该规则适用的稳定性。

（五）优先受偿权的实现顺位

【条文对比】

《2020解释》第36条 承包人根据民法典第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

《2002批复》第1条 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

【实践解读】

“建设工程”和“建筑工程”的用语更为规范。该条保留了旧解释的主要内容，仅调整对应《民法典》条文依据并做文字性修改。无论是原来的《合同法》还是现在的《民法典》，涉及到承包人的优先受偿权时，其前面的定语用的都是“建设工程”。《2020解释》在吸收《2002批复》主要内容的前提下，将批复中优先受偿权的定语“建筑工程的承包人”恢复为“建设工程”，更为妥当。虽然实践中时常不去严格区分建设工程和建筑工程，但从行业角度，依照住建部颁布的国家标准即《建设工程分类标准》的内容，建设工程按自然属性包括建筑工程、土木工程和机电工程三类。所以，建筑工程是建设工程的下属子概念，两者不宜混用。总体来说，该条的文字修改不会对司法实践产生实质影响。至于消费者购房人的权利问题，将在下文中说明。

三、实质性修改条文

对比原有的三个旧司法解释，《2020解释》进行实质性修改的内容很少，可概括为5个方面：“法院收缴权”删除；利息计算标准调整；装修工程优先权行使条件变化；优先权行使期限延长；实际施工人代位行使权利种类增加。但不可忽视的是，“法院收缴权删除”和“利息计算标准调整”在《2020解释》出台之前已被《中华人民共和国民法总则》（已废止，以下简称《民法总则》）和2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》所明确；而“实际施工人代位行使权利种类增加”是为了与《民法典》的条文保持一致，故客观而言，《2020解释》在施工合同领域进行的实质性修改就两条：装修工程优先权行使条件的变化、优先权行使期限的延长。

（一）“法院收缴权”删除

【条文对比】

《2020解释》第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第1款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第1款及第791条第2款、第3款的规定，认定无效。

《2004解释》第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《2004解释》第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

【实践解读】

1.合同无效依据的调整。《2020解释》将施工合同无效的依据调整为《民法典》第153条第1款，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”然其与原《合同法》第52条第5项的实践效果并无本质区别，因为后者在应用中也需要综合司法解释的规定以“效力性强制性规定”为前提。

2.企业资质表述的文字修改。《2020解释》将旧解释中的“建筑施工企业资质”修改为“建筑业企业资质”。原建设部在1989年颁布过《建筑施工企业资质等级标准》（包含在《施工企业资质等级标准》项下，在诸多权威数据库中显示仍然有效），这个文件构成了旧解释中“建筑施工企业资质”的由来。但是，住建部在2014年颁布了《建筑业企业资质标准》，内容更加细化，也是实践中的最新标准，故《2020解释》对此进行的文字修改，更加符合建筑领域的术语表达。

3.转包即是非法，不需要再重复“非法转包”。《2020解释》将“非法转包”修改为“转包”，行文表达更为严谨。依据《民法典》第791条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”此外，《中华人民共和国建筑法》（2019）和《建设工程质量管理条例》当中，也都明确了禁止转包。故此，转包行为本身即是违法，不需再添加前缀“违法”二字。

4.删除法院“收缴权”。《2004解释》第4条当中的“法院收缴权”，即法院对于当事人非法所得的收缴权力在《2020解释》中已经删除，但需明确的是，“收缴权”依据的消失却并非《2020解释》直接导致。在《民法总则》施行之后，其第179条已经取代了《中华人民共和国民法通则》（已废止）第134条的规定，删除了人民法院收缴非法所得的内容。故实践中，对于转包、违法分包、挂靠等情形中涉及的诸如转包人、违法分包人、被挂靠人收取的“管理费”等非法所得，人民法院已缺乏主动收缴的规范依据，至于其应当如何处理，笔者建议参照“不法原因给付”的理论规则，可以简单概括为：已经支付的不支持返还请求，未支付的不支持索要请求。

（二）“利息计算标准”的调整。

【条文对比】

《2020解释》第25条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

《2020解释》第26条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

《2004解释》第6条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

《2004解释》第17条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

【实践解读】

利息计算标准的变化。关于垫资和欠付工程款利息的处理规则，《2020解释》保留了旧解释的主要内容，只是根据金融行业的政策变化修改了利息的计算标准。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》就此明确“人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”故此，利息计算标准的变化并非《2020年解释》所导致，也并未对司法实践产生本质影响。

（三）装修工程承包人优先权行使条件的变化

【条文对比】

《2020解释》第37条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《2018解释》第18条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

【实践解读】

1.装饰装修工程承包人优先受偿权行使条件的变化。2004年12月8日，最高法院函复福建省高院，形成《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》（〔2004〕民一他字第14号），其中明确装修装饰工程承包人行使优先受偿权的前提条件是：建筑物的所有权人是装饰装修工程的发包人或者与承包人存在其他合同关系。

2018年12月29日，最高法院颁布《2018解释》，其在第18条将装饰装修承包人优先权行使的前提条件调整为:装饰装修工程发包人是该建筑物的所有权人。2020年12月29日，最高法院颁布《2020解释》，其在第37条将装饰装修承包人优先权行使的前提条件调整为：装饰装修工程具备折价或者拍卖条件。

2.新司法解释设定的前提条件的含义。对于《2020解释》中要求的“具备折价或拍卖条件”，结合目前的实践经验，大致有以下三种情形。其一，建筑物所有权人是装饰装修工程的发包人。此时，装饰装修工程与建筑物同归一个主体，发包人对工程享有处分权，装饰装修工程具备折价或拍卖的基础。其二，建筑物所有权人不是发包人，但需与发包人对承包人承担连带清偿责任。如：所有权人同意为发包人和承包人之间的装修合同承担连带保证责任，发包人欠付工程款时，承包人可向所有权人主张支付并就装饰装修工程行使优先受偿权。其三，建筑物与装饰装修物相互独立，未形成附合物。如：租赁合同中，承租人与承包人签订装修合同，因此而形成的装修物与建筑物之间未形成附合，相对独立，则装饰装修物可单独折价或拍卖，在承租人对该部分装修物享有处分权时，承包人就此可享有优先受偿权。

（四）工程价款优先权的行使期限延长

【条文对比】

《2020解释》第41条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《2018解释》第22条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

【实践解读】

“合理期限”的含义。关于上述新解释条款中的“合理期限”，不少观点表示“担忧”，认为其会因法官行使自由裁量权进而导致优先受偿权的行使期限变得不确定。笔者认为，对于“合理期限”无需过度解读，应和后面半句“最长不超过十八个月”综合起来理解。该条中的“合理期限”只是一个倡导督促性条款，提醒承包人及时行使权利，无论什么情况，基于优先受偿权行使期限的“除斥期间”性质，其最长都不能超过十八个月。换言之，十八个月就是优先受偿权行使的合理期限，规范并未授权法官可再自由裁量确定行使期间。究其原因，其一，优先受偿权的期限从《2002批复》《2018解释》到《2020解释》，坚持的是一条不断明确、不断延长、最大限度保护承包人利益的思路，故此，如果最新解释中的十八个月变成了不确定期限，还需要再借助于“合理期限”来判断能否行使的话，明显与上述思路不符。其二，如果《2020解释》为优先权确定了两个行使期限：合理期限和十八个月，那将会引发诸多问题，如：多长时间是合理期限？确定标准是什么？超过了合理期限的法律后果是什么？合理期限与十八个月在期间性质上如何衔接？上述问题的存在将会使优先权处于极度不稳定状态，不仅会破坏承包人的合理预期，也会使裁判标准出现分歧，这显然不符合最高法院的一贯思路。故此，对于《2020解释》第41条的理解，焦点应把握两个方面：优先受偿权的行使期限延长为十八个月；起算点依然是发包人应当给付工程价款之日。

（五）实际施工人可代位行使的权利种类增加

【条文对比】

《2020解释》第44条 实际施工人依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《2018解释》第25条　实际施工人根据合同法第73条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

【实践解读】

1．实际施工人可代位行使的权利种类。《2020解释》将实际施工人代位权所依据的法条从《合同法》调整为《民法典》第535条，该条第1款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。以上述条款为基础，实际施工人可代为行使的权利由《2018解释》中的“到期债权”扩大为“到期债权或者与该债权有关的从权利”。此外，就代位权行使的前提条件而言，由对实际施工人“造成损害”变化为“影响到期债权实现”，其背后亦是代位权从《合同法》到《民法典》发生的表述变化。鉴于“对债权人造成损害”的判断较为抽象，故“影响债权人到期债权实现”更具有实践操作性。

2.与债权有关的从权利内容。所谓从权利，是指附随于主权利的权利，如担保物权中的抵押权、质权以及保证等，自然也包括了建设工程价款优先受偿权。如果说《2018解释》实施后，实践中对于实际施工人是否可代为行使优先受偿权尚存分歧，则《2020解释》已明确解决该问题。

3.代位权诉讼的管辖。与一般诉讼不同，建设工程施工合同适用专属管辖规则，但实际施工人提起的代位权诉讼又不必然涉及建设工程，故需对此区别对待。如果实际施工人对发包人提起代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，则一般由发包人住所地人民法院管辖。