近日，据媒体报道，四川省宜宾市翠屏区一家耳部护理店因被当地监管部门认定为“擅自开展诊疗活动”，被处罚款11万元。由于店主未按时缴纳罚款，又被加罚11万元。合计超过22万元的“天价罚款”，合理吗？

【采耳是医疗行为吗？】

采耳，顾名思义就是掏耳朵。它最早起源于民间，是一些手艺人的谋生手段，如今，演变成一种现代人放松身心的休闲方式。

根据查询公开相关信息得知，采耳按摩属于服务行业，不属于医疗行业。

打耳洞”又称“穿耳孔术”，根据《医疗美容项目分级管理目录》规定，穿耳孔术属于外科一级项目，应当在设有医疗美容科或整形外科的一级综合医院和门诊部，或者设有医疗美容科的诊所进行。

因此，一般的采耳，不属于医疗行为。

【22万元的“天价罚款”，是否构成“小过重罚”？】

根据《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条　违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。

据媒体报道，该店违法所得为2000元，按照规定，不足1万元按1万元计算，也就是说当地执法部门有15万元的自由裁量空间。

根据四川省自由裁量规则明确三个裁量阶梯，涉案行为无从轻减轻，也无从重加重的情形，属于按一般情形裁量。按一般情形在一万元的5倍与20倍幅度的40%到70%进行裁量，即11万元至15.5万元之间裁量。翠屏区卫生执法大队对门店给予没收违法所得2000元，并按裁量最低的40%处以11万元罚款的行政处罚。

店主逾期未缴纳罚款，根据法律规定应加处罚款。超期共168日，加处罚款11万元后，店主共计需缴纳罚没款22.2万元。

因此，根据上述法律法规，执法部门的处罚有法可依。

但执法机关在行政处罚时不仅适用《基本医疗卫生与健康促进法》，还应适用《行政处罚法》的相关规定。

《行政处罚法》第五条　行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

第三十三条　违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。

因此，行政处罚不仅应遵循“过罚相当”的基本原则，因为店主违法行为轻微，还应考虑适用《行政处罚法》第三十三条确定的“首违不罚”原则。店主也可以向执法机关提供相应证据，其对该行为属于诊疗行为并不知情，证明其没有违法的主观过错。以上情节，均可作为减轻或免除店主行政处罚的理由。

【律师评析】

国务院今年2月发布了《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》，要求严格规范罚款实施，罚款决定要充分考虑社会公众的切身感受，确保罚款决定符合法理，并考虑相关事理和情理。

因此，希望立法机关细化罚款的具体幅度及标准，执法机关也应灵活适用法律法规，不让罚款成为行政处罚的主要方式。