（刊登于《上海法治报》2005年1月26日《引以为鉴》栏目）

房屋抵押无效借款有去无回

陈德日

【案例】

刘某是一家医院的勤杂工，他与护理工徐某平时关系比较好。一次，徐某向刘某借了400元钱，过了十多天后还给刘某500元，并言明多出的100元是感谢刘的。刘某从这件事中感觉到徐很够朋友。之后，徐某以儿子要到浙江普陀山做生意而资金不足为由，又开口向刘某借款6万元，讲明借期一年，年利息为5000元。

徐某还在所谓的“借款证据”上注明此借款以位于本市桂平路和四平路的两套价值100多万元的房屋作抵押。带刘某看房时，徐还让人拿着房产证，在刘面前晃了一晃。

刘某想，借款有高额利息，还有两套价值不菲的房屋作抵押，于是就把钱放心地交给了徐。借款期限到了，刘某在几次催讨徐某还款未果之后得知，徐提供抵押的两套房屋都是别人的，而此时徐已不知去向。

【评析】

刘某被骗，确实让人同情，但从犯罪预防的角度来说。刘也不无过错。其一，民间借贷中应当注意风险，不应贪图小利。因为别人许下了高额利息就将大额钱款轻易借与他人，是可能血本无归的。其二，要了解房屋抵押所需要的法律程序。刘某错误地认为，只要借款人答应了以自己的房屋作抵押，并以书面形式在借款合同中写明，自己借出去的钱就有了保障，结果导致大额钱款轻易地被人骗大而至今无法全部讨回。如果刘某能知悉房地产抵押的法定程序，并按法定的程序办理抵押登记，则即使徐某一开始就有诈骗的故意，而在徐不能还款或下落不明时，仍可通过诉讼的途径确定自己的债权，并通过法院的执行程序去拍卖已办理抵押的徐某的房屋，而使自己的借款得到偿还。

毫无疑问，本案中的所谓房屋抵押是无效的。根据法律规定，有效的房屋抵押应该包括以下几个方面。

一是作为担保的财产即抵押物，若不是债权人本人的财产，而是第三人的财产，必须经该第三人的同意，在抵押合同或抵押条款上签字。

二是抵押条款，必须明确抵押合同所需要的必要内容。抵押合同应当包括以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地，所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。

三是当事人以房地产等财产抵押的，应当到房地产交易中心办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。