（刊登于《债事纵横》2007年第5期）

房地产居间合同纠纷案件存在的问题与对策

作者：陈德日

房地产居间合同，是指居间人为委托人在房地产转让、抵押、租赁等活动中提供订立合同的信息、咨询或提供代理、策划服务，委托人支付报酬的合同，又称为“房地产中介服务合同”。广义上说，房地产中介服务包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动。目前，房地产居间活动在实际操作中存在着诸多问题，现结合法院在审理此类案件中的情况作具体分析，并提出相应的对策和建议，以有利于房地产中介市场的规范。

一、当前房地产居间合同纠纷案件审理中存在的间题

1．管辖问题。

目前，对房地产居间合同纠纷案件不适用不动产专属管辖的规定，已形成共识，但对该类案件的合同履行地仍存在着不同的理解，使该类案件在被告人住所地法院、中介公司所在地法院和房地产所在地法院之间的繁移送，导致案件审理周期延长和当事人的讼累。对此，司法实践中存在着不同的认识：

第一种观点认为，房地产所在地为合同主要履行地。由于合同涉及到房地产，在履行合同过程中必然实地查看涉案房屋，以房地产所在地为主要履行地，不易发生争议，也有利于案件的实际审理。

第二种现点认为，中介公司所在地为合同主要履行地。因为居向合同的履行内容为一方报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，另一方支付报酬，不论是哪一方的履行内容，均主要是在中介公司完成。带当事人实地查看房屋，并不必然是居间服务内容，更多的时候是卖方或出租方直接向对方履行的前期义务或附随义务。如果把房地产所在地作为合同主要履行地，实际上是错误地适用了不动产专属管辖的规定。

2．上家、下家和居间方在签订房地产居间合同时存在着签订时间上的非同步性问题。

从理论上讲，居间合同法律关系仅有两方主体，即委托方和居间方。委托方常常是房地产的出售方、出租方（常称为上家），或者购买方、求租方（常称为下家）。居间方则为中介公司。一般来说，是上家委托出售或出租在先，下家看到了房源信息又有了初步的购买或租赁的意向后，才能与该中介公司建立委托购买或租用的居间合同法律关系，很少出现上家和下家合意同时委托同一居间人提供居间服务的情况。但在居间实务的实际运作中，中介公司常常将上、下家与之委托关系签订在同一个三方居间协议中，但在时间上并不同步，而是由下家先在三方协议上签字，后由上家在该协议上签字。这一签订协议的方式，常常导致发生纠纷时三方对其他方签字的真实性和条款内容的真实性产生怀疑，有的当事人表示在诉讼中看到的协议文本与自己签订过的不完全一致，条文内容进行了添加和修改，极易引发纠纷。

3．诉讼主体的问题。

虽然上家、下家和居间方三方将相关的权利义务规定在一个合同之中，但由于上、下家之间是房地产买卖或租赁合同关系，而上、下家与居间方之间是居间合同法律关系。在居间方与上、下家中的一方因为居间合同关系发生纠纷并诉至法院后，是否追加另一方作为诉松的第三人，在司法实践中存在着不同的做法。一种做法是不论另一方是否与案件有实质上的联系，都基于其是三方合同的当事人，而追加另一方为诉讼的第三人；另一种做法是分别不同的情况区别对待，案件的原、被告对有关另一方的事实没有争议时，不将另一方追加为第三人，而在案件中相关事实只有在另一方参加诉讼时才能查清，或者是案件的判决可能对另一方利益产生实质的影响或今后的诉讼产生预决的作用时，则追加另一方为案件的第三人。

4．格式条款的问题。

由于房地产居间合同大多是中介公司为了重复使用而预先拟定的格式合同，而其内客广泛涉及房地产的基本情况、成交条件、付款情况、签订正式买卖或租赁合同的时间、违约责任、意向金的交纳、定金的转交等等，而面部分中介公司拟定的格式合同就包含着一些加重对方责任或排除对方主要权利的条款，而中介公司在制作合同文本时，又将诸多内容设计在一页纸张上，文字小而拥护，不易辨以。对于偶尔进行房地产交易的委托方来说，一些专业术语更是似懂非懂，难免会落入格式条款的陷阱。但在司法实践中，哪些格式条款能被认定为无效，即是一个不易把握的问题。

比如，关于定金转交的条款，一般居间合同的文本中均有关于下家交纳的意向金，上家在居间合同上签字后自动转为定金，而上家在居间合同上签字后，视为收到该定金并同时委托居间方代为保管的格式化的规定。许多下家在知晓上家签字后，仍然认为其交纳的钱款是意向金。如果法院认定此类格式化的条款为无效，则会涉及到上家的利益，上家会认为该条款规定非常明确，自己收到定金是有依据的，主观上也是善意的，该条款应为有效。由于该条款涉及到三方的利益关系，则较难把握。

5．主张居间报酬的条件问题。

我国相关法律规定居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。一般认为，这一规定确定了上、下家的买卖或租赁合同成立为居间成功的标志，合同成立后中介公司即有权收取报酬。但在居间实务中，中介公司很少将这一规定的内容向委托人进行说明，而在与委托方约定居间服务的内容上却包含着诸如协助办理银行贷款、过户交易、房屋交接、户口迁移等合同成立后买卖双方履行买卖合同的诸多内容。委托方会认为买卖成交后居间方才能收取报酬，并认为买卖成交是指买卖合同全部履行完毕。一旦在履行中发生问题，委托方拒绝支付居间报酬，形成对居间服务的误解和对中介公司的依赖心理，并引起纠纷的产生。

6．中介公司在房地产居间过程中存在着诸多的违规操作。

中介公司在房屋居间过程中除了设置一些格式条款外，还存在着以下违规操作行为：

第一，擅自向委托人收取“意向金”、“诚意金”、定金。根据法律规定，居间人只有向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同媒介服务的义务，而没有强迫委托人与第三人签订合同的权利，故中介公司无权收取“意向金”、“诚意金”及定金。

第二，居间合同订立后，委托方反悔，不愿与另一方签订房屋买卖或租赁合同中，介公司却要收取委托方的违约金。委托方是否愿意签订房屋买卖成租赁合同等，是委托方的权利，并不构成违约，故中介公司无权据此收取违约金，当然委托人自愿支付的除外。

第三，在居间和代理活动中赚取房屋差价。根据《城市房地产中介服务管理规定》，房地产经纪人在房地产中介活动中不得索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物，或者利用工作之便，牟取其他不正当的利益。故中介公司的上述行为，明显违反该规定。与此同时，部分委托人也存在着不诚信的行为，比如在从中介公司获得相关房地产的信息后，私下与对方进行交易，面逃避居间报酬。

二、建议与对策

1．当事人可在委托合同中明确约定合同的履行地，或协议选择合同纠纷的管辖法院。我国《民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地人民法院管辖。”据此，为了避免发生纠纷后诉讼案件的移送，提高诉讼的效率，降低诉讼的成本，居间合同的当事人可在上述法院中进行选择，并以书而形式在居间合同中进行约定。

2．中介公司要充分履行对委托双方权利义务的释明义务。

释明的内容应包括意向金的作用、定金的含义、定金罚则的适用条件、居间合同关系与买卖合同关系的不同、中介公司收费的标准和条件、委托方应尽的义务、买卖或租赁中的风险等等。房地产行政主管部门也可印制相应的对交易双方的告知书，使进入房地产市场的人员能预先了解交易的正式规则。

3．房地产交易或租赁的委托人应当增强权利意识和签字责任意识。

在法律上认可签订合同在时间上的非同步性的情况下，先在合同上签字的一方应注意对合同的条款进行谨慎的审查，将自己接受的条款书写清楚，将未达成合意的格式条款和相应内容用斜线划去。也可在自己签字后，将签过字的合同文本复印一份，并让居间方在复印件上签字确认合同的内容，以保证不再变更，避免发生不必要的纠纷。由于房地产交易涉及金额较大，各方作出的约定要尽可能使用书面形式，减少口头的约定形式，对于前期书面约定变更的，最好也要采用书面形式

4．确保房地产居间市场有序运作。

房地产行政主管部门应制定出指导性的房地产居间合同示范文本，同时，要加强对中介公司及其从业人员的监管力度，使房地产居向市场有序运作。相关房地产行政主管部门应在透视现有各类房地产居间合同文本不足的基础上，分析此类合同所必备的条款和可能需要的条款，从规范房地产居间市场和平衡委托方及居间方利益出发，制定出具有指导意义的房地产居间合同示范文本。适时制定出具有综合性、专业性的管理条例，以规范房地产中介行为，严格执行房地产中介公司的准入条件和从业人员资格的考核，建立相关从业人员的的职业档案，提高中介主体的责任意识，加强对从业人员业务知识的培训，提高其执业的能力和水平。

5．制订好相关法律法规。

国家立法部门有必要重新审视包括房地产居间市场在内的各种复杂而众多的居间市场的实际情况，制订有关居间合同的实施细则，以填补居间关系在法律上的不足，现行法律中规定的居间条款仅有寥寥数条，且过于笼统和简单，远远未能跟上我国现阶段居间市场发展的需要。

（作者单位：上海市虹口区人民法院）