作者：邵丽敏律师

　　内容摘要：随着城市化进程加快，我国对违法建筑、违法用地的整治也加快。违法建筑通常违反了法律、行政法规、规章制度、政策性文件等法律规范，但违法建筑同样也涉及公民的财产权。在这过程中必然会导致公共利益与私人财产权相冲突的情形，《国家赔偿法》不止保护合法建筑，对违法建筑属于当事人合法财产的部分也予以保护。

　　关键词：违法建筑 行政强拆 强拆违法 行政赔偿

　　一、案例引入

　　2021年1月中，冯某在未依法取得许可的情况下，在承租他人的基本农田上以预制楼板铺地，用水泥预制板、玻璃、彩钢瓦、钢管等材料搭建简易平房。21日区自然资源和规划局向冯某下达《责令改正违法行为通知书》，要求冯某5日内自行拆除违法建筑。而后在没有作出强制拆除决定的情况下，行政执法大队于3月3日晚上，未通知冯某实施了强制拆除行为，导致简易平房全部毁损。

　　在本案中，冯某未经许可擅自占用基本农田搭建简易平房，案涉简易平房应定性为违法建筑。但在本案中，作为联合执法行为的牵头人镇政府存在着实体与程序双重违法。在实体上，对于冯某的违法行为，法律未赋予镇政府查处的行政职权，其实施的强制拆除没有法律依据，属于超越职权。在程序上，镇政府没有作出行政处罚决定，只有过程性行政行为。在强制拆除的当天，没有通知冯某到场，更未制作拆除后的建筑材料清单，导致拆除后的建筑材料全部毁损无法再利用。

　　即使镇政府在实体与程序上都存在着违法，但是对于冯某的合法财产救济在实践中依旧困难重重。《国家赔偿法》第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。案涉简易平房为违法建筑，并非此处的合法权益。但是对于违法建筑以及拆除后的建筑材料属于当事人的合法财产应予保护。虽政府在强拆的过程中一般手段比较激烈，但毁损建筑材料部分会被定性为拆除行为过程的附随成本，也是行政相对人的违法成本，可当毁损部分过大，超过合理性原则、比例原则时，对于这部分的损失应当予以赔偿。

　　二、违法建筑被违法强拆后的赔偿救济

　　（一）违法建筑概念

　　所谓违法建筑根据司法审判的实践以及最高人民法院的判例应认定为没有规划或者不符合规划法要求的建筑。根据《城乡规划法》、《城市规划法》、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》等法律规定，违法建筑分为尚可采取改正措施”的违法建筑和“无法采取改正措施”的违法建筑、具备初始登记条件的违法建筑和不具备初始登记条件的违法建筑、城镇违法建筑和乡村违法建筑、在建违法建筑与已建成之违法建筑。其中对于在建违法建筑，应当采取“责令停止建设”，而对于已建成的违法建筑则应当以“拆除”“没收”或“罚款”等手段选择处置。

　　（二）行政机关违法强拆行为

　　1、未制作材料清单，未对财产进行清点

　　首先对于制作材料清单，进行财产清点的义务以及举证责任应分配给行政机关。在违法强拆案件中，被拆除人在强拆之前可能对拆除的发生一无所知，对拆除的具体情况一知半解，因此也不会对强拆的物品作详细记录，并以此为据证明其遭受的损失范围。在对违法建筑的强制拆除过程中，将对屋内物品进行记录的责任分配到行政机关上，更显公平合理，一来有利于保护被拆除人的合法财产，二来彰显行政行为的程序正当性。

　　行政机关对于拆除前后的财产清点在实践中为关键的争议焦点，往往能证明行政机关没有采取合理手段清点、保管、交接行政相对人的合法财产，间接导致行政机关赔偿。上述案例中，行政机关并未进行财产清点手续，也未进行财产的交接手续。但是审判中法官却将该部分举证责任分配给了行政相对人，需由行政相对人来证明行政机关是否存在故意破坏相对人合法财产的情况。这显然是对相对人及其不公平的，实践中应由行政机关承担以上的举证责任来证明行政行为合法，证明行政行为过程中未故意破坏、扩大相对人损失。

　　2、未通知当事人到场

　　《行政强制法》第十八条：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（四）通知当事人到场。该条并非是必须在行政相对人在场的情况下才可以进行强制拆除，而是为了保护相对人的知情权。提前通知的内容包括实现救济的途径、强制拆除的事实与理由。相对人在场的情况下能够更好的保护自己拆除后合法财产的利益。

　　3、未对财产进行妥善保管

　　在违法强制拆除过程中，对相对人的财产的妥善保管义务是行政机关执行行政行为时最重要的义务，是实现对被拆除人财产权益保护的重要措施，也是引发赔偿纠纷的重要依据。违法拆除时，行政机关对被拆除人的违法建筑以及其他财产完全控制，此时相对人相对于行政机关而言是完全处于弱势状态，况且行政机关往往也是在相对人不在场的情况下进行强制拆除，这种情况下损失会进一步扩大。对被拆除人财产的妥善保管是也是为了方便赔偿范围的举证。

　　上述案例中，镇政府既没有在拆除的当天通知相对人，在拆除时也没有制作现场笔录，拆除后也没有清点财产、制作材料移交清单，更没有妥善保管拆除后的建筑材料，对此镇政府辩称因拆除的是违法建筑，政府没有保管拆除后建筑材料的义务。但实际上，纵使是违法建筑，但这也是相对人的合法财产，并不会因为违法建筑的定性就否认相对人合法财产的实质。要求政府妥善保管、移交拆除后的建筑材料，也并非给政府附加过重的义务，这实际上也是政府规避自身风险的一种有效手段。行政行为程序上的合法避免后续行政赔偿争议的产生。

　　三、违法强制拆除违法建筑赔偿范围认定

　　（一）法理依据

　　《国家赔偿法》在行政赔偿方面坚持了“适当弥补原则”，只对直接财产损失进行赔偿，不对间接损失进行赔偿。国家赔偿损失的条件主要有三个方面：一是损害是真实的、确定性的——即行政强拆侵权赔偿所要达到的赔偿目的，是以其损害在现实中已经发生，而非想象中或将来可能发生为前提。二是受害权益具有合法性特征——即不法利益不受法律保护；三是损害是可以计算的。我国的行政赔偿的赔偿范围只限于直接损失，对于间接损失并不赔偿，并且对于直接损失的范围定性十分模糊。

　　（2）对于违法建筑拆除后的建筑材料赔偿问题

　　违法建筑被强制拆除后，必然面临着那些附着在建筑物上建筑材料的整合。有的法院认为既然建筑为违法建筑，不属赔偿范围，附着其上的建筑材料由于不可分离的的原因，拆除致损不可避免，故而也不属于赔偿范围。但是有的法院通过调查却发现，实际上有的建筑材料如果采用相对温和的拆卸方式，是可以再利用，换句话说，因为行政机关在强制拆除违法建筑的过程中拆卸方式不合理或者过于暴力，导致本来具有再利用价值的建筑材料失去了其用途，成为了废料，那这种情况下，其实就是行政机关的违法行为侵害了被拆除人的合法权益，是属于行政赔偿的范围的。

　　违法建筑拆除后的建筑材料究竟是不法利益还是合法财产受到法律的保护，这在实践中存在着议。我国的《国家赔偿法》中行政赔偿的范围要求损失具有合法性的特征，行政机关通常辩称既然相对人的建筑为违法建筑那么即使违反程序拆除该建筑，那么所造成的损失依然不受法律的保护。但行政机关违反程序的强制拆除行为中往往包含着对损失的不必要扩大，如果只要强拆的是违法建筑就不需要行政赔偿，也不考虑行政机关在此过程后的程序问题，那必然相对人的财产权无法得到保障。

　　笔者认为，可以将拆除后的建筑材料进行区分，分为不可再用建筑材料和可再利用建筑材料，对于不可再利用建筑材料在违法强制拆除中的损失可以认定为强拆导致的附随成本，是行政相对人对于自己的违法行为应当付出的成本。但是对于可再利用建筑材料的损失却是行政机关应当赔偿的范围，如果行政机关采取相对温和的手段那么可再利用建筑材料必然不会受到多大的损失，这也是行政机关违反法律规定的程序实施行政行为所受到的处罚。至于如何判定可再利用建筑材料受到损失，笔者认为这是一个“度”的问题，度的标准便是合理性原则与比例原则。

　　在上述的案例中，镇政府在拆除违法建筑后将拆卸下来的建筑材料随意堆放在原处，且经过相对人的评估90%以上已经无法再利用，在这种情况下可以推断行政机关的违法强拆行为已经给相对人造成了损失。对于该损失的举证责任在实践中也存在着争议，法院往往会要求相对人提供证据证明政府的暴力拆除或者是故意破坏，但笔者认为该举证责任应该分配给行政机关，行政机关能够提供拆除后材料交接清单，尽到通知、保管、移交的义务那么他的举证责任也就履行完毕了，而现实是恰恰因为行政机关在每个环节中做得不符合法律规定致使相对人损失的进一步扩大。

　　四、结语

　　目前，实践中行政机关的行政强拆行为违反程序的现象屡见不鲜，在这过程中因为程序违法造成的扩大损失的赔偿问题却一直是审判中的难点，对违法建筑的行政强拆行为的合法性以及损失与行政行为的因果关系应由行政机关承担举证责任，不应加重行政相对人的举证责任。举证责任的公平分配以及对合法财产的合理保护是违法建筑在行政赔偿中的重点。