行政诉讼中，被告能否再调取证据，原告如何抗辩？

在最近代理的行政复议和行政诉讼案件中，发现被申请人或者被告经常会在复议及诉讼过程中，继续收集事实证据或者向有权机关申请法律解释，从而给行政主体的行政行为合法性寻找依据。殊不知，我国的法律明确规定了案卷排他原则。所谓案卷排他原则，是指在行政复议或行政诉讼中，为了保护当事人的知情权和防卫权，行政许可机关作出的影响申请人或利害关系人权利义务的决定所根据的证据，原则上必须是该决定作出前，行政案卷中已经记载的，并经过当事人口头或书面质辩的事实材料。

一、案件简介

因为学位房调整学分政策的出台，导致王女士等人购买的房屋从原来的一类积分变更为三类积分。不仅导致房屋的价值实质降低，而且自家的孩子很难再就读深圳某知名高级中学。为了维护自身权益，小区的业主们在小区台阶上通过举手牌、拉横幅等方式维权。其后，深圳市某区公安分局以扰乱公共场所秩序为由，先后拒捕王女士等数人。王女士被拘留后，认为自己并未扰乱公共场所的秩序为由，先后委托我们申请行政复议和提起行政诉讼。之后，我们发现在行政复议过程中，作为被申请人的深圳某区公安分局向深圳市公安局申请解释申请人的行为是否属于扰乱公共场所秩序，并且前往小区调取监控录像，从而证明原告实施了扰乱公共场所秩序的违法行为。

二、律师说法

在庭审中，作为代理人，我们提出被告在复议过程中，向上级深圳市公安局明确、确认本案的原告行为是否属于扰乱公共场所秩序以及属于情节较重情节的行为，显然违反了行政法中的案卷排他原则。

被告作为行政处罚的实施主体，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》复议过程中不得收据和补充证据。也说明了被告一作出该行政处罚决定时证据不充分和法律依据不充足，违反了行政法中的案卷排他原则。若是行政处罚决定的证据充分和适用法律正确，被告为什么要申请复议中止，请求上级释明呢？若是证据不充分和适用法律不正确，被告为什么要直接作出行政处罚决定呢？被告的行为明显前后矛盾。

二、法律依据

1.《行政复议法》第二十四条：在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

2.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条规定：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”

3.《行政诉讼法》第三十五条：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”