关于劳动经济补偿的初探

(下部)

接上部：

（二）看劳动者拿不到或者是轻易的拿不到经济补偿金的情形

本文在这里重点探讨用人单位利用《劳动合同法》第四十六条第五项关于经济补偿规定的不严谨存在瑕疵的情形，迫使劳动者无论是选择续签劳动合同或者是选择走人，用人单位只要不想向劳动者支付经济补偿，劳动者根本就无法拿到经济补偿金的各种奇怪现象及不合理的情形。

1、维持现状型

劳动合同期满，劳动者想继续干，用人单位也想继续聘用劳动者，但是，只同意在原来劳动合同约定的条件不变的情况下续订劳动合同，此时，用人单位对劳动者的态度是：爱干不干，不干走人，没有经济补偿。而劳动者不同意维持原来劳动合同约定的条件而拒绝续订劳动合同，由于双方未能达成续签劳动合同的意向，这是属于劳动者不续签劳动合同自愿走人的情形，劳动者因此丧失获得经济补偿的资格。

劳动合同期满，劳动者本来是不想给老板继续干了，但是如果老板能够提高工资等福利待遇还是可以继续干的，老板此时是真的不想继续用劳动者了，但是不想提高原来劳动合同条件续签新的合同，此时老板们的基本态度是：愿意干条件照旧，不干就走人，经济补偿没有。劳动者如果不同意续签劳动合同，自然是属于自愿走人型，劳动者因此丧失获得经济补偿的资格。

以上的这两种情形表面看上去都是很正常的不违法的。但是，只要用人单位不想向劳动者支付经济补偿金，此时此刻，老板们就完全可以利用《劳动合同法》第四十六条第五项规定的先天缺陷做文章了，用人单位坚持维持原来劳动合同约定条件续签新劳动合同。而劳动者因此不与老板续签劳动合同，此时此刻，就完全满足了第四十六条第五项“维持或者提高劳动合同约定条件”的两个老板们不用向劳动者支付经济补偿金的法定条件了，这样一来老板是利用法律条款不严谨的法律空隙，堂而皇之的拒绝支付经济补偿了，老板们自然的就会获得一笔可观的经济收入。而劳动者只是眼睁睁的看着老板们在欺负自己，而自己则是有苦难言，只好眼睁睁的看着自己的合法权益被侵犯。

因为此时此刻，劳动者是处于二难境地，如果同意用人单位维持原来合同条件而续签不合理不平等的五年期的劳动合同，势必在今后的5年里工资收入没有增加的可能，而且至少是减少收入2至3万元，可谓是前景黯淡渺茫。如果劳动者决定不干了走人，就自然的形成了劳动者不与用人单位签订劳动合同情形，这就满足了《劳动合同法》第四十六条第五项规定的用人单位不向劳动者支付经济补偿金的法定情形，劳动者自然是拿不到至少是2万元的经济补偿金的。老板们不向劳动者支付经济补偿金的目的顺理成章的达到了。也就是说，只要老板又不想向劳动者支付经济补偿，老板们就会逼迫劳动者自动走人，劳动者根本就别想拿到经济补偿金的。因为在此种情况下，用人单位只要是充分的利用《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵规定，就完全占据了进可攻、退可守的有利地形，可以说是进退自如游刃有余。而劳动者则不然，实践中，许许多多的劳动者就是在不经意间就着了老板的道，掉进老板精心利用该条款空隙所设下的陷阱，劳动者是防不胜防的眼睁睁的看着自己的合法权益被侵犯，对劳动者而言，拿到经济补偿金可能性是微乎其微，那真是机会渺茫，这也是活生生的客观现实，是不争的事实。

事实上，这是一种极其普遍的不合理的社会现象。而这种奇怪现象正是这条表面上看上去貌是合理而事实上的却隐匿不平等的内容的《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵规定的条款所致，仅此一点，也完全可以看出修改其条款的迫切性和必要性。

2、特殊微调，逼迫走人型

《劳动合同法》第四十六条第五项虽然规定了“维持或者提高劳动合同约定的条件”，但是，所谓的提高又规定的过于笼统，没有明确规定是提高全部还是提高部分的约定条件，也没有规定提高的幅度究竟是多少。属于没有实际的意义的范范性条款，这样一来，就给了用人单位算计坑害劳动者提供了无限大的操作空间，存在是可扩大可缩小，可左可右巨大的伸缩性，老板们做起手脚是非常方便的。

劳动合同期满，劳动者本来是不想继续干了，但是如果老板能提高工资等待遇还是可以继续干的，而用人单位的老板也是有意想继续留用劳动者，此时，用人单位可以与劳动者续签一份提高原来劳动合同约定条件的新劳动合同。但是，又不想向劳动者多支付工资及其相关福利待遇，此时此刻，用人单位就会耍些伎俩，例如老板们就会提高原来合同约定的众多条件的其中一个，或者是提高没有实际意义的若干个条件，而对的劳动者切身利益的如工资每年只提高了1%或者最多不超过3%的幅度，由于工资提高的幅度极小，微乎其微，仅仅是微调，这样对于用人单位而言，是无关痛痒的，那是既不伤筋骨也不伤元气的，基本上是没有什么损失的。而对劳动者而言却是苦不堪言的。在这种情形下，满足了提高原来合同约定条件的法定条件，如果续签劳动合同继续干下去，对劳动者而言，前景不看好，也是极其不公平的。如果劳动者觉得继续干下去是没有实际意义并且决定不干了，双方未能续签新的劳动合同，此时就满足了老板不向劳动者支付经济补偿的维持或者提高的两个法定条件之一，老板完全可以堂而皇之的拒绝向劳动者支付经济补偿，从而达到获得经济利益的目的。而劳动者此时只能是眼睁睁的看着自己的合法权益被侵犯而束手无策。这就是用人单位假提高待遇真逼迫劳动者自动走人的类型。此时，用人单位虽然表面上并没有欺诈、强迫的行为，但是，却饱含了老板们暗中逼迫劳动者走人的意思，对老板们而言那是非常容易做到的事情，几乎是不费吹灰之力就能够办到的，此时此刻，劳动者是站在两个陷阱中间的，无论怎样选择，都是自动向火坑里跳，可以说，《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵规定，是令劳动者叫苦不迭，也使众多劳动者感到郁闷，茫然不知所措，那是一个令劳动者欲哭无泪的尴尬局面。

3、期满走人型

劳动合同期满，劳动者本人根本就不想在原单位继续工作了，也就是说无论是用人单位维持还是提高原来劳动合同的条件，劳动者都决定不干了且自愿的走人，虽然用人单位不想放人想挽留下劳动者，虽然老板是真想继续聘用劳动者，而此时此刻，劳动者是有自主选择权的，如果决定不与用人单位续签劳动合同了，那就是自愿的走人了，属于未能协商一致，是劳动者自动放弃获得经济补偿金的权利资格，从而就满足了老板不向劳动者支付经济补偿的维持或者提高的两个法定条件，老板完全可以堂而皇之的拒绝向劳动者支付经济补偿，从而达到获得非法的经济利益的目的。而劳动者自然是拿不到经济补偿金的。此时也只能是“望洋兴叹”了，只能眼睁睁的看着自己的合法权益被侵犯而“无力回天”。

我们通过对前面几种情形的分析，完全可以清晰的看到，由于《劳动合同法》第四十六条第五项条款的不严谨存在瑕疵，在客观上，这就给用人单位创造了巧用人，巧用工，廉价用人的大好机会。这样的法律空隙，对用人单位而言，可操作性极强，各个用人单位几乎都有一套成文规定或者不成文的潜规则，专门利用该条款来对付劳动者，尤其是在劳动密集型和人员流动频繁的企业里，更是尽人皆知的一个不公开的秘密，在利用《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵，不给劳动者经济补偿金侵犯劳动者合法权益的这一点上，各个用人单位那是心照不宣的高度统一，手法和步调是空前的一致。

除上述正常情形外，还有下列几种非正常的情形也在不同程度上使劳动者拿不到经济补偿金的。

4、欺诈、哄骗、暗算型

用人单位利用劳动者对法律、法规的不熟悉，对合同条款的不甚了解，由法务部或者人力资源部的办事人员或者是这二者结合起来，不择手段的甚至是不惜以身试法，违法违规对劳动者采取先哄后骗，连蒙带唬，绵里藏针，软硬兼施，甚至的威胁恐吓，迫使劳动者在其履行劳动合同的过程中与其签订各种形式的充满着猫腻的所谓协议书，确认书，承诺书，约定等等形式各异的书面字据。借以到达不向劳动者支付经济补偿金的目的，达到克扣和减少劳动者其他工资收入及其福利待遇的情形，总之一句话，现实中，此种情形是比比皆是，屡见不鲜的。

5、明升暗降逼迫型

用人单位根本不想继续聘用劳动者了，或者是不想让某个劳动者在某个岗位上工作了，老板们就会采取“关闭门窗，堵死出路”型，“劳其肌肤、苦其心志”型，“吹毛求疵找病”型，“明升暗降排挤”型，等等手段逼迫劳动者自动辞职，借此机会达到不向劳动者支付经济补偿金的目的。甚至干脆找各种各样的借口增加工作的时间或者增加工作量，或者不断加大劳动强度，或者直接减少工资福利待遇或者降级、撤职、解雇、开除等。让劳动者感到被排斥，被贬低，被边缘化，感到得不到上级领导的器重，看不到晋升的希望，看不到发展的前景，迫使劳动者心生怨气，产生愤怒，客观上造成了迫使劳动者自己不想干了主动辞职的局面，迫使劳动者先炒老板的鱿鱼，只要劳动者自己先提出不干了，那就是自动辞职，是单方提前解除劳动合同，这样一来，用人单位就达到了不向劳动者支付经济补偿金的目的。

6、违法无赖型

用人单位采取不与劳动者签订任何书面形式的劳动合同，或者虽然是象征性的签订了书面劳动合同，但是，用人单位又以需要到上级盖章或者是到有关部门备案为借口，把劳动者签字的那份合同收上来，也就是说两份劳动合同都在用人单位手中保管，劳动者手中根本没有书面劳动合同，当发生工伤、辞职，解除合同（劳动关系）等一系列情况，劳动者需要劳动合同来维权时，黑心的老板们就一概不承认双方曾经签订的劳动合同，一概不承认双方的劳动关系，不给劳动者出具任何手续，随心所欲地的克扣劳动者的工资及其福利待遇，逼迫劳动者放弃经济补偿金的要求，借以侵犯劳动者的合法权益，当劳动者申请仲裁，要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资时，老板们又会把扣在手中的劳动合同拿出来，抗辩劳动者的维权。许多的黑心老板都是这样干的，这种情形也比比皆是。

以上的几种情形是最基本的最常见情形，正是在这几种情形下，依据第四十六条第五项规定，只要用人单位的老板们不想向劳动者支付经济补偿，规避向劳动者支付经济补偿的责任和义务，就会绞尽脑汁、挖空心思，想尽一切办法，手段是五花八门，形式是花样翻新，用千奇百怪的各种情形，竭力的创造逼迫劳动者自动辞职、离职这样的客观条件，迫使劳动者自动放弃了享受经济补偿金的权利。导致劳动者都无法获得经济补偿金，在这一点上，用人单位是占有绝对的优势，处于进可以攻，退可以守的有利地位。劳动者完全处于劣势。毫不夸张的说，用人单位在侵犯劳动者权合法益方面，那是技高一筹的，只有劳动者想不到的，没有用人单位他们做不到的。当然，《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵规定更是为用人单位提供了法律空隙的依据，起到了帮助老板们侵犯劳动者合法权益的推波助澜的负面作用。

笔者曾经有幸认识了一些公司法务部和人力资源部的办事人员，与他们在私下里交谈探讨经济补偿金问题时，这些人毫不掩饰的告诉笔者，在他们公司里，老板们是绝不会让劳动者拿到或者至少不会轻易的拿到经济补偿金的，这是一个不成文的潜规则，如果做不到这一点，老板轻则罚款扣发他们的工资奖金，重则直接炒鱿鱼的，有的干脆十分自信的的说，在他们的公司里，劳动者那是绝对拿不到经济补偿金的，而说此话时则是满脸的得意神情的，看上去完全可以用“得意之情，溢于言表”来形容。如此看来，在不向劳动者支付经济补偿金的这一点上，众多用人单位是心照不宣的达成共识，而且是互相密切配合互相攀比。相互之间是有过之而无不及。

在当前的社会上，许许多多的用人单位都是这样做的，这既不违法，又减少支出，既省钱又获利，何乐而不为呢。各式各样的老板都是精明人，都懂得怎么做也会做。对于劳动力密集型的，人员进出频繁的企业而言，这可是一笔不菲的收入，是非常可观的利润。当然，这也是社会上不合理现象的产生的因素，有不合理就有抗争，有压迫就有反抗，为了维护自身的合法权益，广大劳动者也正在日益觉醒，更日益的希望早一日能够修改《劳动合同法》第四十六条第五项不合理的规定。

四、为了进一步的阐述《劳动合同法》第四十六条第五项关于经济补偿规定的不合理的性，我们举例说明：

假设一个劳动者在2010年与用人单位签订了一份劳动合同，合同期限约定5年，双方约定的享受五险一金工资及待遇符合《劳动合同法》规定，月工资是4000元 5年不变。就这样，双方都遵守并且愉快的履行了合同，在合同期满的时候，用人单位认为该劳动者在合同期间表现非常好，而且很优秀，不想放人，想续签劳动合同，但是，老板又不想提高工资及其相关福利待遇。就与劳动者协商，按照原来劳动合同的全部条件续签5年。如果劳动者如果同意续签劳动合同，那么，新签订的劳动合同是原来劳动合同的复制和翻版，劳动者在今后的5年中，即将要失去许多有利的包括增长工资、福利待遇，改善工作条件，工作时间，职务岗位、晋升奖励等等在内的关乎劳动者切身利益的权利和机会，那么，劳动者的经济收入就会大大地减少，生活和生存的质量就会大大的降低，仅以工资为例，按照辽人社发（2013）33号《关于公布2013年企业工资指导线的通知》规定，2013年企业的货币工资增长基准为12%的年均标准计算，在后五年里，劳动者将在无形中至少损失23040 元收入。

劳动者如果不同意续签劳动合同而决定不干了，劳动者就无法享受到这5年应得的5个月经济补偿金至少20000元，同时包括失业补助金也没有资格领取了（最多可领取18个月且享受医疗保险但无需缴纳医疗保险统筹）的福利待遇，注释（7）此时此刻，劳动者无论怎样选择横竖都是吃亏的，用人单位横竖一定是占便宜的，这个瑕疵条款成了用人单位的创造了“特殊收入”的机会，相当于一颗“摇钱树”。使用人单位在无形中就自然获利。对劳动者而言，那真是难以逾越的鸿沟，这对劳动者显然是不公平的，是把劳动者置于两难之地，劳动者此时此刻无论怎样做，左右选择都是痛苦的抉择，都是无奈的。在这里我们可以明显的看出，劳动合同法》第四十六条第五项规定是存在明显的先天不足，是存在巨大缺陷的。

五、修改《劳动合同法》第四十六条第五项规定是迫在眉睫、刻不容缓的事情

通过对上述各种不合理的现象分析，我们可以清楚的看到，只要是用人单位不想向劳动者支付经济补偿金，只要用人单位挥舞《劳动合同法》第四十六条第五项规定的这把“尚方宝剑”老板们横竖都能找到理由，左右都能找到机会和借口。可以说：用人单位在其中是左右逢源，游刃有余。而劳动者则几乎是没有机会没有理由的，只有被被欺负，被算计，被宰割的份。现实中，这样的事情是比比皆是，随处可见，大多数劳动者只能饮恨含冤，默默承受。 因为现实中，劳动者的维权的成本很高，维权的时间又过长，而劳动争议案件往往是一裁两审，劳动者往往找了劳动监察，劳动人事仲裁委员会、人民法院等等，那是穷尽了时间，穷尽了精力，穷尽了经济，穷尽了心血，穷尽了能够穷尽的一切。即便如此，也不一定都能够达到维权的目的。也常常的事倍功半，有时候更是得不偿失，劳动者往往很无奈，不得不选择放弃。

本来，劳动者有选择职业的权利，有维护自身合法权益的权利。但是在《劳动合同法》第四十六条第五项条款下，劳动者的选择权利就彻底的打了折扣，在某种程度上说，劳动者此时的选择权基本是零。

也正是因为《劳动合同法》第四十六条第五项的规定不严谨，存在了严重的瑕疵，才导致了用人单位肆无忌惮的的上演着一出出坑害劳动者的的悲剧，导致用人单位随心所欲的侵犯劳动者合法权益的社会乱象。这也是《劳动合同法》第四十六条第五项瑕疵，不严谨所带来的严重后遗症。导致了现实中用人单位与劳动者在经济补偿金的支付问题上的表面上合法，而实际上是极其不公平的不合理的现状。如果该条款不修改，是很难改变这种不公平的现状的，很难实现公平的。可以说，这是立法者当初疏忽了这一点，才造成今天这样数以万计的用人单位任意宰割劳动者的一种失控局面。因为每年、每月甚至每天都在发生这用人单位侵犯劳动者合法权益的情形，劳动者的血汗时时刻刻有被老板们侵吞的可能。

综上所述： 通过对《劳动合同法》第四十六条第五项的规定的解读，通过对各种不公平现象的分析，可以清楚的看到该条款是存在巨大缺陷，其瑕疵部分是亟待修改的。同时，也充分的说明法律在实施过程中需要不断的改进和完善的。

众所周知，只要社会上有不合理的现象存在或者发生，就会有矛盾有争议，就会发生冲突。就是社会不安定的主要因素和重大隐患的，这是令人堪忧的。因为这是国家和社会的肌体不健康的表现，是应当早发现，早治疗，早预防的。每一位公民，特别是法律界的工作者，都应当重视法律实施过程中产生的弊端、产生的新问题，以“位卑未敢忘忧国”的心态，共同的为构建和谐稳定的劳动关系建言献策，为建设法治国家和法治社会，发展和完善国家法律制度和法律体系的法制建设尽一份微薄之力。

法律历来是双刃剑，如果舞动的不符合基本法理、不符合立法者的目的，也会伤及自身的，所以，修改《劳动合同法》第四十六条第五项的规定，是迫在眉睫之事，是刻不容缓的事情。

以上是笔者粗浅的看法，观点未必是真知灼见，也不一定成熟，但是，终究是理论研究，学术探讨，大家就应当开拓思路，畅所欲言，各抒己见，毕竟笔者是从良好的愿望出发的，力求抛砖引玉，达到引起更多的法律工作者和有识之士关注此事，并共同探讨，以期为逐步的完善劳动法律制度，真正的建立起和谐的劳动关系略尽绵薄之力。

敬请各位同仁批评指正。

作者：王维信

2015年5月21日（稿）