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伍志锐律师
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广西-南宁
主任律师

浅析我国国际保理业务的法律风险控制

海事海商2011-12-09|人阅读

浅析我国国际保理业务的法律风险控制

伍志锐

(广西国海律师事务所,广西南宁 530023

摘要:在国际贸易支付领域,许多国家普遍采用国际保理这种针对赊销贸易的金融服务,而国际保理在我国的发展还处于初级阶段,国内的相关立法也处于空白阶段。这种发展状况与我国世界贸易大国的地位十分不符。文章着重分析了国际保理业在我国的法律风险控制状况,并对完善我国保理业务的法律风险防范制度提出了建议。

关键词:国际保理;法律风险;防范制度

一、我国保理业务的法律风险控制分析

(一)保理概述

保理(factoring)是商业银行或专业金融公司短期贸易融资的业务方式之一,它源于美国的商业代理制和欧洲的贴现业务。18世纪的英国制造商与批发商在美国进行异地销售时普遍采用商业代理,即受雇的代理商收取被代理人的货物后,以委托代售的形式为被代理人推销货物并负责收款,同时代理商还向被代理即卖方提供买方付款的担保。被代理人在代理商完成代理事务后给予佣金作为回报。因此早期的保理业务又被称为佣金代理。现代保理制度正是在代理商的代理收款和融资业务基础上演变而来的。在欧洲,银行一直以来普遍向其客户提供应收账款预付款融资。从20世纪五十年代起,一些银行发现汇票持有人在汇票尚未到期前在贴现市场上转让,受让人扣除贴现息后将票款付给出让人的行为能够牟取高额利益,银行便开始从事商业发票贴付业务,其通常做法是销售方将针对某一买受方的全部应收账款发票用于贴现,同时将债权转让给银行的事宜通知买受方,买受方再把货款直接交付给银行,这是现代保理制度在欧洲的雏形。

时至今日,国际商业界更多地将保理这种新型的综合性金融服务称为国际保理业务,它是指采用赊销方式销售商品或提供服务的出口商将现在或将来基于出口商(债权人)与进口商(债务人)订立的出口销售合同项下产生的应收帐款转让给保理商,由保理商在出口商的信用额度内为其提供贸易融资、应收帐款催收、销售分户帐管理等服务

今天的国际贸易市场已经是买方市场,各国出口商的竞争也从商品的价格、质量和售后服务等方面转向国际贸易的支付领域,出口商在支付手段上更倾向采用赊销的方式向进口商提供融资便利。进口商因赊销而获益,但出口商却要承担占据大量资金与增大收汇风险这两项风险。由此,越来越多的国家普遍采用国际保理这种针对赊销贸易的金融服务。国际保理将一国出口商与他国进口商之间的国际贸易转变为出口商与本国保理商直接接触的国内贸易,解决了因语言不通、对进口国经济法规和贸易习惯不了解所产生的困难,降低出口商对进口商资信和进口国市场状况不了解而带来的风险。如2005年初,长虹集团在05年初公布其04年度预亏提示性公告,公告显示长虹集团的美国进口商APEX公司由于涉及专利费、美国对中国彩电反倾销及APEX公司经营不善等因素,出现较大亏损,难以全额支付对长虹3175亿美元的欠款,从而导致长虹的亏损。而在有进口保理商的介入和提供信用担保的模式下,类似长虹的情况是很容易避免的。除了能够在一定程度上缓解出口企业流动资金的短缺外,保理业务还能促使出口企业主动自觉地按照国际市场与客户的需求生产和销售产品,不断改善自身的经营管理,提升国际竞争力与合同履行能力。

(二)国际保理业务在我国的发展状况

虽然保理业务已走过了上百年的历史,但它在我国的发展只有短短十几年的时间。世界各国的保理机构通常是银行的专门机构或专业的保理公司,而我国从事保理业务的机构主要是银行。

我国最早和规模最大的开展保理业务的银行是中国银行。中国银行在1987年开始涉足国际保理业务,它与国外一些银行和专业性的保理公司签订了国际保理业务协议。1993年初,中国银行正式加入了世界上最大且最具影响力的国际保理组织——国际保理商联合会(Factors Chain International以下简称FCI),成为该组织的首家中国会员。此后,交通银行、工商银行、农业银行、建设银行、中信实业银行等商业银行也开始从事保理业务。我国也曾多次努力尝试建立专业性的保理公司,东方国际保理咨询服务中心即是数次尝试的遗留成果。1993年,原对外贸易经济合作部(现商务部)计算中心与中信实业银行成立了东方国际保理咨询服务中心。19961月,东方国际保理咨询服务中心开始向国内企业提供国际保理服务,是我国目前信用管理领域最具实力和业务经验的大型管理顾问公司。它曾获得FCI、国际收帐协会的会员资格认证,并与世界上诸多知名的资信调查机构建立了密切的合作关系,但它没有获得经营金融业务的许可,只从事有关商账追收、风险控制等方面的咨询服务。可以说,我国至今也没有一家真正意义上的保理公司,从事保理业务的中资银行也是屈指可数。

改革开放以来,我国的经济飞速发展为保理业务的开展提供了广阔的市场和发展的契机,但整个保理业务的发展却相当缓慢。一是保理业务规模小,业务量很不稳定。根据FCI的统计,1993年我国的出口保理结算额为1200万美元,1994年上升到4000万美元,到1996年又下降到1500万美元,1998年为2000万美元,只占我国出口额的001%0107年,我国的年保理业务量不超过世界总量的02%09年,我国国际保理业务量为151 亿欧元,仅占出口总额8607亿欧元的175%左右,这与我国作为第二大贸易国(2009年)的地位很不相称,也表明我国的保理业务还有广阔的发展空间。二是我国保理业务所提供的服务内容十分有限,主要限于调查买家资信和商账的催收与管理,缺乏资金融通和坏账担保功能,这让保理业务在很大程度上丧失了吸引力。

(三)我国保理业务的法律风险控制现状

1、法律制度方面

在国际法层面,于199551日生效的《国际保理公约》是目前国际保理领域唯一的一部国际公约。我国参与了该公约的审议,并通过签署其最后文件的方式接受了该公约。但《国际保理公约》主要限于调整保理业务中作为卖方的出口商与保理商之间的合同关系,内容也不尽全面,同时它还允许当事人按照意思自治原则在合同中约定排除该公约的适用。这表明该公约在国际贸易与金融领域发挥作用的有限性。FCI1969年制定的《国际保理惯例规则》是国际保理领域终于具影响力的一项国际惯例,为了更好规范国际保理业务操作,维护国际保理业务人的权益和责任,FCI历经数次修订后于 2002 7月将该规则更名为《国际保理通则》。中国银行作为FCI的成员,在开展保理业务时要恪守《国际保理通则》及FCI的《国际保理仲裁规则》,中国银行在实务中以《国际保理通则》为范本制定了的出口保理协议(样本),为国际保理业务在中国的长足发展打下了良好的基础。但因为保理业务在我国仍属一项新事物,出口商与保理商等保理业务的当事人在适用该通则或出口保理协议(样本)时因理解等问题仍难免发生争议。此外,我国接受的《国际保理通则》﹑《国际保理仲裁规则》以及《国际保理公约》等这些涉及国际统一的保理业务操作规则的国际法律规范,不能直接适用于我国保理业务,它们只是我国制定有关国内法的基本依据。

在国内法层面,目前我国还没有制定调整保理业务的专门法规,尚未建立一套完整规范国际保理业务的法律体系。从最高人民法院到各地方各级人民法院,涉及保理的判决案例和司法解释也寥寥可数,无论是保理商、出口商,还是司法界在相关纠纷产生时都会因无法可依而无所适从。保理业务涉及的法律问题众多,其中心环节是应收账款即出口商对进口商所享有的债权能够转让给保理商。我国合同法第79条规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。这条法规是保理业务得以开展的重要法律依据。合同法还在第81条与82条中规定了债权转让的对内与对外效力,明确了保理商作为第三人与债权人、债务人之间的法律关系。但我国现行法律法规还无法调整保理业务涉及的众多问题。如有关债权人在向第三人转让债权时应可选择何种形式,当债权被当事人多次转让时的冲突及法院该适用何地法律等等都没有明晰的法规,这必会限制保理业务的更好发展。

2、金融政策方面

外资金融机构从我国中资银行惨淡的保理业绩中抓住了发展的时机。02年,香港上海汇丰银行针对中小企业的赊账贸易开始推出企业保理业务。渣打银行、花旗银行都相继汇丰银行之后开展无追索权的保理业务。中资与外资银行之间以保理业务为导火线,展开了对优质客户的争夺战。2002年初南京爱立信的倒戈就是一个最具代表性的事件。南京爱立信公司因交通银行南京分行不能提供无追索权的应收账款转让业务,于2002年初凑足巨款偿还了交通银行的贷款,转而投向花旗银行上海分行。南京爱立信是在南京投资最大的外资企业,产品销售业绩优秀,基本无坏账记录,它的倒戈行为对银行界触动颇大,中国人民银行南京分行就此事件特向央行作特别报告,并提出国有银行改革的急迫性。

中资银行兵败保理业务的主要原因是:第一,我国现行的金融政策限制了银行开展保理业务。国外保理机构大多是专业性的保理公司,有着相同的行业准则和标准化的业务平台。我国的保理机构基本上是银行,这意味着银行推行保理业务所涉及的资金融通标准必须遵循商业银行发放贷款的要求,而且银行是兼营而非专营保理业务,其竞争能力和实力无法与国外专门的保理公司抗衡。第二,中资银行缺少再担保机构,我国目前尚无保险公司为商业银行开展无追索权的应收账款转让业务提供保险。保理是一种转移风险或分化风险的合同设计。除了具备融资功能外,保理更重要的功能是它能够转移和分担保理商从出口商处承担的企业风险。在保理商为出口商提供一揽子服务时,保理商在审查核实的信用额度内提供100%的坏账担保,这是保付代理保付的内涵。出口企业的坏账风险由此转移到了保理商身上,应收账款风险被锁定。国外的保理商通常会将一定比例的保理额向保险公司或担保公司进行再担保,以达到降低与分散自身风险的目的。在我国,目前只有中国出口信用保险公司办理政策性出口担保,其他商业性保险公司或担保公司尚未愿意对无追索权的保理提供再担保业务。这意味着当债务人违约时,中资银行因无法追回货款而须承担100%的坏账担保损失。相比之下,外资银行在控制和分散资金风险、保证收益率等方面有着丰富的经验。

3、企业资信调查方面

银行开展保理业务的一个前提条件是它能够调查客户资信尤其是审查客户的信用额度,这也是银行对保理业务进行风险分析与控制所必不可少的一个环节。可是我国还没有形成社会信用体系,银行很难获取涉及企业信用有关的各种重要信息,难以对除自己客户以外的企业进行信用评价与认可。一个健全完善的信用体系的缺失在很大程度上限制了保理业务的发展。一些企业不讲信用,恶意拖欠货款、通过各种形式隐藏、转移、变卖财产以逃避银行债务的情况不时发生。某些企业客户企图通过保理业务将不良的应收账款转嫁给银行承担,此乃银行最大忧虑。如中国银行福建省分行曾接到过几笔国外保理商要求核定进口保理额度的申请,由于客户规模很小,且与该行基本无业务往来,在客户无法提供信贷要求的担保抵押时,银行就无法承接进口保理业务。

二、对我国保理业务法律风险防范制度的建议

(一)完善相关的法律制度

无论是从国家大力发展国际贸易与金融的角度,还是从推进国际保理业务快速发展的角度分析,这些工作都需要制定一套完整规范保理业务的法律制度。我国立法机关应结合我国的实际情况,将《国际保理公约》和《国际保理通则》的规定通过立法的形式转化为我国的国内法。其次,金融监管机关在具体制度的设计上,也可以参照国际公约和惯例,结合中资银行的具体情况制定保理业务管理法规和操作细则。针对我国合同法未明确规定的部分,需尽快出台相关的司法解释。011212日,联合国第 56 届大会第 85 次全体会议正式通过了《联合国国际贸易中应收款转让公约》,并将其开放给各国签署。国际商会银行委员会也在03 12月举行的例会上做出承认该公约的决定,体现了国际银行界对公约在便利国际贸易即贸易融资发展方面作用的认可,促进了公约在世界范围内的应用和推广。我国应考虑加入该公约为国际保理业务在我国的长足发展提供良好的法律保障。再次,完善保理业务主体的准入制度。目前我国只有银行才能够从事保理业务,缺乏专业的保理公司,这与国际保理商专业化的趋势不相符,也不利于提高我国的保理业水平。设立保理公司首先需要法律承认其主体的合法资格,而且应当允许与适当鼓励外资进入我国的保理市场。02爱立信事件极大的触动了我国中资银行,也促使银行业进行全面改革与创新业务,这是引入外资银行竞争所产生的良好效应。允许外资进入才能直接吸取与借鉴外国先进的保理经验,提高服务质量和水平。

(二)制定配套的金融政策

银行的监管者中国人民银行和银监会应积极扶持保理业务的发展,加强对目前各商业银行保理业务的指导工作,采取放宽利率限制、加大利率浮动幅度等措施为保理业务创造良好的发展条件。其次,在各方面条件成熟时考虑建立专业性的保理公司。同时,积极推进民营银行的发展。大力发展中小型民营银行,这既可以带动中小企业的发展态势,又可以填补各大国有商业银行无法触及的市场空缺,实现国内银行业的多层次经营,以满足不同层次客户的需要。再次,推动银行业与保险业保合作,将商业保险或相关险种引入国内保理业务,以分散银行经营风险。政府部门在税收、市场准入等方面也应给予一定的政策优惠。

(三)构建社会信用体系

如果没有充分翔实的国内客户资信,我国保理商就难以与国外同行进行合作,进口保理业务也无法开展。这就需要立法机关构建监管个人与企业信用的法律制度,使全社会树立诚信为本的信仰。014月,国家经贸委等十部门联合印发《关于加强中小企业信用管理工作的若干意见》,提出了以中小企业为主要服务对象,以全国中小企业信用担保体系、银行信贷登记咨询系统、工商企业信誉管理体系为基础,以政府推进、市场运作为基本原则,实现信用信息的联合征集、专业评估、权威发布和多方共享的社会化信用体系的基本思路。不久,浙江、重庆、广东等地建立了以企业信用为主体的联合征信系统。遵照党中央、国务院的指示,中国人民银行加快了企业和个人征信系统的建设,现在由人民银行牵头建设的全国统一的企业和个人信用信息基础数据库已经初步建成。建立了社会信用体系以后,保理商可以更便捷地获取与掌握客户的信息,及时、准确地审查其信用额度,有效地降低了风险,又能够逐步扩大保理业务面。此外,针对那些拖欠货款、逃废银行债务的行为,我国有关部门也要加大打击力度,从追究民事、行政与刑事责任的角度,全方位的清理与执行长久积压的案件,为社会信用的完善与保理业务的发展营造良好的社会氛围。

作者简介:伍志锐(1973-),男,广西贵港人,广西国海律师事务所律师

参考文献:

[1] 王丽丽, 张炜. 银行公司金融业务与法律风险控制[M]. 北京: 法律出版社, 2004.90-92.

[2]李辛培.浅谈国际保理业务在我国的发展[EA/OL]http://www.51kj.com.cn/news/20061201/n100175.shtml, 2011-05-24

[3] 汪金兰、李结华.国际保理制度的立法发展及其在我国的实践[J].北京科技大学学报(社会科学版),2008 4):67

[4] http://news.sohu.com/20070612/n250513088.shtml2011-04-24

[5]http://www.factors-chain.com/2011-04-28

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