实务中，有许多以签订《合作投资协议》为原由，拉入合伙人共同经营公司，但最终投资方没有享受到股东应有的权利与义务，因此如何看待以投资为名，实际为借贷的法律关系呢?

　　先来看案情：2013年12月，自然人乙告诉自然人甲，公司丙在募集资金准备上市，现在投资股权，将来可以获取投资收益。自然人乙跟其中的一个中间人（非丙公司股东）熟悉，该中间人负责筹集数百万元资金。甲乙双方就投资购买丙公司拟上市股权事宜，口头约定了每股价格十元，同时承诺月息一分按季度支付利润，未约定承担风险事宜。此后，自然人甲通过银行向乙汇款五十万元。双方并未签订任何书面协议，仅口头约定五十万元中一半属于投资，另一半属于借款。2014年前两个季度，按月息一分，乙向甲共支付15000元的投资回报。此后截止甲于2016年10月提起诉讼之时，乙一直未向甲支付任何投资收益，也未归还出资本金。期间，甲曾向乙索要丙公司出具的投资协议书、出资证明及出资凭证等书面材料，乙一直未能提供。甲也试图找到丙公司落实投资事宜，由于乙不配合，未取得答复。乙也曾向甲表示还款，但一直拖欠未予兑现。无奈，甲遂于2016年10月以民间借贷为由提起诉讼，要求乙偿还借款人民币五十万元，并按照月息一分支付相应利息。

　　也许有人会问，既然双方口头约定了一半出资属于借款，一半出资属于投资，约定明确，又有何争议呢。实际不然，此案件涉及到投资与民间借贷的区别及认定问题，并非简单通过口头约定就能轻易作出判断。下面结合案例分析投资与借贷的区别及法院裁判规则。

　　要点一：看出资人是否享有参与企业经营和管理的权利，包括参与决策权、知情权、选择管理者等权利，如果有此权利并实际参与运营，则出资人享有企业股东（或合伙人）地位

　　在上诉人A与被上诉人B借款合同纠纷案中，辽宁省高级人民法院根据出资人是否有权参与经营管理，对诉争双方属于合作关系还是借贷关系作出认定：“第一，根据双方签订的《铁矿合作协议》内容看，协议的名称系“合作项目”，约定A按期支付600万元投资款后，占40%的股份。同时约定双方共同选任一名矿长负责矿业的管理工作，该协议内容证明双方系合作关系，而不是借贷关系。第二，双方签订协议，按约定比例出资，双方在经营中即应承担相应的民事责任。现A主张没有参加经营过程，但根据协议内容，A具有参与经营的权利，故没有证据能够证明刘海航主张的名为投资，实为借贷的法律关系。”（参见：辽宁省高级人民法院（2014）辽民三终字第XX号《上诉人A与被上诉人B借款合同纠纷案二审民事裁定书》）

　　河南省高级人民法院在A与B、C民间借贷纠纷再审案件中，以出资人是否实际参与经营作为判断合伙还是借贷关系的理由：“本院认为，本案双方争议的焦点是A与B、C之间是合伙关系还是借贷关系。从A与B、C2008年2月17日所签订协议书的内容来看，A并不参与C的实际经营，不论C经营状况如何，A均可按协议约定时间、金额收回有关款项，A退股时只需提前一个月通知矿方即可，上述约定明显与合伙关系中利润共享、风险共担的基本特征相悖。此外，在本案一审庭审时，B也当庭认可其收到A的85万元之后，以其个人名义投资到了C，并由C给B个人出具了投资证明，A并未参与山川煤矿的实际经营。……综合以上因素，A与B、C之间名为投资合伙关系，实为借贷关系。”（参见：河南省高级人民法院（2010）豫法民申字第0XXXX号A与B、C民间借贷纠纷一案）

　　要点二：看出资人是否只享有固定回报或收益，而不共担经营风险，若符合该特征则属于借贷关系，不符合投资合作中“共享利润、共担风险”的原则

　　最高人民法院在A与B、C有限公司合同纠纷一案中，认为双方约定“收益归双方共同所有，所产生的亏损或民事责任，由双方共同承担”，属于共担风险的内容，以此认定为双方成立投资关系：“关于《投资合作协议书》及《协议书》的性质、效力和关系问题。A与B于2009年12月28日签订《投资合作协议书》，尽管其中第四条约定了所有的投资收益应先偿还担保人X向H莲借款3600万元及其利息的债务及先返还A投入的500万元资金，但第五条明确约定“收益归双方共同所有，所产生的亏损或民事责任，由双方共同承担”，体现了共担风险的内容，因此，应当将《投资合作协议书》定性为合作投资合同，而非借贷合同。”（参见：最高人民法院（2015）民一终字第XXX号《A与B、C有限公司合同纠纷二审民事判决书》）

　　此外，最高人民法院在A有限公司与B支行归还投资款纠纷一案中，认定：“A公司与直属支行签订的投资合作合同，约定直属支行不参加共同经营，亦不承担投资风险，不论盈亏均按期收回本息及收益，是名为合作，实为借贷。

　　《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第四条第一款、第二款的规定，“名为投资，实为借贷”指两种情形：一是投资方参与共同经营，分享盈利，但不承担亏损责任，即使存在经营亏损，仍要收回其出资和收取固定利润；二是投资方不参加共同经营，也不承担风险，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润。因此，是否构成“名为投资实为借贷”行为，关键在于该投资方是否承担经营风险。

　　要点三：看是否将出资人列入股东名册，并取得股东资格，是否持有相应股权或份额，并以此享有利润分配权，若具备该特征，则属于投资关系

　　在A与B、C房地产开发有限公司借款合同纠纷案中，湖北省高级人民法院把出资人未列入股东名册，未明晰持有份额比例作为重要依据，认定双方成立借款关系：“……其二、从实际履行看，C公司收讫集资款后既未修改公司股权登记比例，将包括A在内集资员工列入其股东名册，也未制作包括C公司及集资员工在内的项目合伙人名录，明晰各合伙人份额比例。C公司提交的XX项目集资人员名单，仅记载缴款员工姓名和缴款金额，并未明晰B及C公司的投资金额、项目入伙投资总金额及各入伙人的份额比例，因此，该名单并不具备项目合伙人名录性质。……故本案A与B、C公司之间构成借款法律关系，本案属借款合同纠纷。”（参见：湖北省高级人民法院（2015）鄂民二终字第XXXX号

　　要点四：委托投资中，双方仅约定固定回报而不承担风险，为借贷关系；受托人未将委托人出资用于投资，而是按约定给付收益，为借贷关系

　　广东省高级人民法院在A与B民间借贷纠纷再审案中，认定：“本案系民间借贷纠纷。根据A申请再审的请求和理由，本案争议的焦点是涉案10万元的定性以及A应否向B返还10万元。A出具《代理投资承诺书》，载明：B接受A委托，代其投资船舶建造，确认B投资10万元，期限1年，分红不低于年息15％，但没有约定B需承担亏损等经营风险，因此，该承诺书是名为投资、实为借贷的协议，一审、二审法院认定A、B间存在民间借贷关系正确。”（参见：广东省高级人民法院（2013）粤高法民二申字第XXX号《A与B民间借贷纠纷再审复查与审判监督民事裁定书》）

　　结合上述内容，分析先前介绍的案例。笔者认为，名义上，甲乙成立一种委托投资关系，而实际上双方是借贷关系。有以下几点理由：一是存在乙方按约定（月息1分，按季度）给付固定回报的事实，这是一种保本固定收益，无论丙公司亏损与否，都应按约定支付。二是双方未约定风险承担问题。三是甲作为出资人，已经实际出资，若为投资关系，丙公司应签发出资证明书，列入公司股东名册、持有股份、修改公司章程、办理股东变更登记等程序，取得股东资格，并有权参与公司经营管理等。然而，甲将款项打入乙的账号后，乙仅支付两个季度的收益后，就没了下文，投资一事犹如时辰大海，股东身份和股东权利见不到任何踪影。四是从法律上说，出资收益应由丙公司支付，而事实上是由乙交给甲，不符合公司财务要求，有违常理。五是丙作为拟上市公司，其股权持有情况要求清晰，不存在权属争议，公司增资会从符合法律的要求出发签订书面投资协议，即使存在股权代持的情况，也应该有一个书面的说法，然而，乙、丙至今未能提供证据。基于以上几点考虑，参照上述案例中的裁判思路，更加佐证甲乙成立借贷关系。