张秀峰律师网络犯罪研究

随着互联网和智能手机的普及、网络速度的提升，各类短视频的强势兴起，越来越多的人通过移动设备观看直播内容，导致直播行业呈现井喷式的发展。其门槛低、收入高，某些想赚快钱的年轻人就会通过直播铤而走险，以至于锒铛入狱。

案例一

蒋某在涉黄手机APP进行色情直播表演。在线观众通过APP平台充值购买礼物，观看色情直播时将礼物送给蒋某。蒋某直播结束后可通过平台将在线观众送的礼物兑换为人民币并提现至银行卡。不到三个月时间，蒋某在涉黄APP平台账号有粉丝9万余人，提现金额29000余元。

法院认为蒋某的行为构成传播淫秽物品牟利罪，判处其有期徒刑十个月，并处罚金三万元。

判决依据：《刑法》第三百六十三条第一款 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

什么是传播淫秽物品牟利罪？传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。

网络色情直播是否属于“传播淫秽物品”？根据两高于2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)之规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息和利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式传播淫秽物品的行为均可以认定为本罪中的“传播淫秽物品”的行为。

什么是“淫秽物品”？刑法第三百六十七条第一款“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”对于“其他淫秽物品”的范围，根据司法解释的规定，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

传播淫秽物品牟利罪的定罪标准，具有以下情形之一即构成传播淫秽物品牟利罪：①视频文件十个以上。②音频文件五十个以上。③电子刊物、图片、文章等一百件以上。④淫秽电子信息被实际点击五千次以上。⑤会员一百人以上。⑥违法所得五千元以上。⑦数量或者数额虽未达到①-⑥规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上。⑧造成严重后果。数量或者数额达到①-⑦规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。