最近身份有位好朋友入职一家比较有名的企业，待遇甚好，得知该消息的我甚是欢喜，但朋友除此之外二话不说便向我扔来一份劳动合同，蹭一波免费法律咨询。

细看劳动合同中有一项约定“员工应该保守公司的一切商业机密，如有违反，需向公司承担泄露商业秘密而带来的一切损失。”在日常的司法实践中，类似这种约定较为常见。那这份劳动合同中约定到底有没有起到保护公司商业秘密的作用呢？

何为商业秘密？

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从此规定可得出商业秘密具有三大构成要件：秘密性（不为公众所知悉），价值性（具有商业价值），保密性（采取相应保密措施）。这其中的价值性比较容易理解，就是能够带来现实或者潜在的经济效益的商业信息，使权利人能在商业竞争中获得优势地位和更多交易机会。在侵犯商业商业秘密的案件中，关于价值性在实践实务中无需花费大量时间精力举证证明。对秘密性和保密性的歧义和争议较大，也是法院认定构成侵犯商业秘密的重点和难点，因此构成侵犯商业秘密在实务中往往要花费大量时间和精力去证明。因此本文着重笔墨分析商业秘密的秘密性和保密性这两大构成要件。

一、那么何为秘密性？

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的不为公众所知悉。即最高人民法院通过司法解释对何为商业秘密的秘密性（不为公众所知悉）进行了文义解释，该司法解释第四条也规定何为公众所知悉的情形：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。即司法解释通过正面列举与反面列举相结合的方式对商业秘密的秘密性进行了较为详细的解释，且该司法解释对技术信息和经营信息也做出的解释，虽然技术信息有明确规定，在实务中还需要针对技术秘密进行秘密性鉴定，需要委托专门的鉴定机构，专业的技术特征不能通过简单的技术比对的出是否相同或者类似的结论，必须通过专业技术鉴定，该鉴定结论是证明权利人诉讼请求所依据的事实的关键证据。对于经营信息并非具有较长时间稳定交易的特定客户就应做商业秘密进行保护，相反，只有进一步分析明确主张享有权利的经营者就该客户是否拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息，并且认定是否符合前述构成商业秘密的一般条件之后，才能够决定该经营信息是否应当为法律所保护的商业秘密。

二、何为保密性？即是否采取相应保密措施。

正如文前提到劳动合同的约定，“员工应该保守公司的一切商业机密，如有违反，需向公司承担泄露商业秘密而带来的一切损失。”该约定关于保守商业秘密的约定空泛笼统，未明确具体保密内容及范围，单凭此类原则性约定并不足以认定企业采取了必要的保密措施，即使是在相关文件、资料上标明“机密”“保密”等等类似字样或者在资料室门口上写“闲杂人等，禁止入内”或者“保密重地、不得进入”等口号字样，而实际上任何人任何时间都可以无障碍即可进入取阅相关文件信息，这种保密做法明显也不属于采取了合理的相应保密措施。

无论是侵犯技术信息还是经营信息，都要求权利人对其所要求的相关商业秘密进行了相应的保密措施，即使认定所涉技术信息或者经营信息构成商业秘密，被诉侵权人所有技术或者经营信息与该商业秘密具有同一性，但仅仅因为无法证明采取了相应的保密措施，就不构成《反不正当竞争法》中所规定的侵犯商业秘密。诚如本文中所提及的劳动合同的关于保密的约定，虽然约定了要求员工有保密义务，但保密措施并未施行，如此并不符合《反不正当竞争法》第九条中关于商业秘密三大构成要件的定义。

那么怎么做才算是采取相应保密措施呢？

1、保密措施的采取时间。

保密措施必须在商业秘密侵权发生以前，而不是侵权事件发生后再来寻找保密措施。采取的保密措施应该在商业秘密信息形成之前或者形成之后立即采取，不留任何可能泄密的无作为时期。

2、保密措施的形式要求。

保密措施一定要针对商业秘密的具体载体而相应的量身打造和设计，不能大而化之，不能太抽象，不可追求简单了事而规定空泛且笼统，要具体化、明确化和有针对性、可操作化。例如：可以建立保护商业秘密的部门或机构，制定相应的保密制度，将商业秘密分成几个部分，由存放在不同场所或由不同的人员分别掌握不同的部分，进入不同场所需要不同的权限或者特殊许可。要同涉密员工签订保密协议，比如不能利用公司的商业秘密成立自己的企业，不能利用商业秘密为竞争企业工作等，而且保密协议在员工离职后的一定期限内仍然有效。保密协议应当具体明确，在协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符，即认定所涉技术信息或者经营信息构成商业秘密，被诉侵权人所有技术信息或者经营信息与该商业秘密具有同一性。

综上，“采取相应保密措施”的现实中是非常多样和复杂的，具体到个案中的保密措施也要具体案情具体分析，这些保密措施的实施效果，还需要达到“正常经营生产状态下足以防止商业秘密泄露”的一般标准，法院才予以认可。

保密措施要未雨绸缪、重在平时的布控防范，权利人对商业秘密保护普遍存在着许多问题，权利人法律意识不强、保密经验不足、保密措施过于笼统。在2021年全国审结的侵犯商业秘密案件中，原告即权利人的胜诉率仅为10%左右，十个案件中有九个案件是败诉的结果，大部分败诉案件中法院没有认可权利人所主张的技术信息或者经营信息为商业秘密，权利人失去权利基础导致败诉。这充分说明权利人在被侵权寻求司法救济时，才发现以前并未采取相应的保密措施或者采取保密措施却不符合规范，败诉后悔之晚矣，无法补救，带来无法弥补的损失。

撰写人：袁秦彪

2022年9月17日