所谓对敲交易,是指两个交易主体相互间按照事先约定的时间、价格和方式进行的互为对手方的交易,它是证券欺诈行为中比较常见的一种,还可能操纵市场或操纵期货价格。实践中,通过对敲交易方式转移他人证券、期货账户内资金的行为,是指行为人操纵他人证券、期货账户“低卖高买”选定的证券、期货,同时在自己实际控制的证券、期货账户“高卖低买”同一证券,然后迅速将账户内资金转移到绑定银行账户后支配、使用的行为,通过对敲交易导致被害人账户资金损失,行为人从中非法获利。

　　通过对敲交易方式转移他人账户资金的行为具有如下特征:一是证券、期货账户操作权不同于账户的控制支配权。行为人获得账户的账号密码后,可以操作账户进行证券、期货买卖,但无法直接将账户内剩余资金转出,这也解释了为何行为人不直接转移占有账户内资金,而需要通过对敲交易方式转移资金。二是转移标的的非完全对应性。虽然行为人一般会选择不活跃、冷门的证券或期货种类进行对敲交易,但证券、期货的场内交易采取的是竞价交易规则(集中竞价和连续竞价),同一时间可能有其他交易者参与竞价交易,受时间、参与人员、大盘走势等因素影响,对敲交易的不同账户之间买卖的证券、期货可能不完全一致。三是对敲交易的主观目的不同。作为证券欺诈行为的对敲交易主要目的在于欺骗公众或第三人,使公众或第三人跟进市场,达到影响、操纵市场、价格的目的,而作为转移他人账户资金手段的对敲交易的主要目的则在于非法占有对方账户内资金。

　　鉴于此,认定对敲交易式转移证券、期货账户资金行为性质时,应当遵循以下思路:

　　第一,行为人如何获得被害人账户的操作权不影响占有关系认定。在认定财产犯罪中,首先需要判断占有关系,“谁占有”会直接影响行为性质的认定。行为人掌握了证券、期货账户密码后,有权操作账户进行证券、期货的买卖交易,这只是账户的使用权,但这并不意味着行为人实际占有、支配了账户内资金,因为账户内的资金只能直接转出至该账户绑定的银行账户中,而行为人往往并不掌握该绑定银行账户密码,不能认定行为人对证券、期货内资金的占有、支配权。因此,不管是被害人授权行为人操作证券、期货账户,还是行为人通过猜配、窃取、骗取等手段获得被害人证券、期货账户的户名、密码,行为人均没有占有、支配证券、期货账户内的资金。

　　第二,行为人通过对敲交易转移占有了被害人证券、期货账户内资金。一般认为,转移占有型财产犯罪要求排除他人对财物的支配,建立新的支配关系,转移占有是一种零和关系,行为人取得了占有,被害人丧失了同一财物的占有,这也被称为“素材的同一性”。但在对敲交易中,根据竞价交易规则,这种交易并非“点对点”的直接转移财物,而是一种交易匹配的配对,在相同的时间以相同的价格交易即可认为交易匹配。即使行为人事先确定了交易种类、数量、价格、时间,并选择相对冷僻的证券、期货交易,但交易匹配还是会受到市场、价格、时间等多重影响,不仅可能出现被害人账户卖出买入数量与行为人实际控制的其他账户买入卖出数量不一致的情形,对于“数量一致”范围内是否是同一财物,也会存在争议。

笔者认为,对敲交易确实不同于传统的直接转移财物占有形式,但可以拟制认为通过交易匹配实现配对的证券、期货具有同一性,在“数量一致”范围内可以认定为同一财物,符合转移型财产犯罪对“转移占有同一性”要求。

　　第三,对敲交易方式与财产损失之间因果关系的确定。在对敲交易中,由于介入了市场、价格、人员等其他因素,被害人的财产损失是否能够全部归因于行为人的对敲行为,可能存在争议。笔者认为,行为人反向操作被害人账户“高买低卖”的行为造成被害人账户亏损时,应当认定行为人的反向操作对敲行为和被害人财产损失之间的因果关系,因为如果没有行为人的对敲行为,被害人便不会高买低卖,即使可能有其他市场介入因素等影响了成交价,但这些第三方介入因素是行为人行为引起的且并不异常,不会阻断之前的因果关系。

　　第四,通过对敲交易方式转移他人账户内资金行为构成盗窃罪。通过对敲交易方式转移他人账户内资金行为的性质认定,存在民事无权代理、诈骗罪、盗窃罪、侵占罪等不同意见。

首先,该行为符合盗窃罪构成要件。如前分析,行为人将他人占有的账户内资金通过对敲交易方式平和转移至自己实际控制、占有的账户内,对该资金具有非法占有目的,符合盗窃罪构成要件。

其次,该行为不构成诈骗罪、侵占罪。行为人获得账户户名、密码的行为只是盗窃罪的预备行为,此时行为人并未占有、支配账户内资金,之后行为人的冒名对敲交易行为符合证券、期货市场正常交易规则,不属于对交易所的欺骗行为,交易所也不具有处分被害人账户的权限,因此,该行为不构成诈骗罪、侵占罪。

再次,刑事违法性的判断具有相对独立性,行为人通过对敲交易行为转移他人账户内资金的行为构成盗窃罪时,不管其行为是否属于民事无权代理,都应当追究刑事责任。此外,需要说明,有观点认为行为人通过对敲交易转移他人账户内资金的行为不可能构成操纵证券、期货市场罪,因为行为人主观目的是非法占有该资金而非操纵证券、期货市场,笔者认为该观点失之偏颇。

根据刑法第182条操纵证券、期货市场罪的规定,对敲交易行为可能符合“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”行为类型,在符合“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,情节严重”等其他构成要件的情况下,不应排除操纵证券、期货市场罪的成立,而应认为与盗窃罪想象竞合从一重处理。

　　第五,对敲交易型盗窃罪犯罪数额的认定。传统财产犯罪中,一般是以被害人财产损失认定犯罪数额,关于既遂标准,理论上有失控说、控制说、“控制+失控”说等,主流学说认为,行为人对财物建立新的支配或占有关系的,是既遂。但对敲交易式财产犯罪中,被害人财产损失金额可能与行为人取得财物金额有差异,例如,行为人未能顺利将卖出的被害人账户中的股票、期货买入自己账户,或者买入数量小于卖出数量的,造成被害人账户亏损而行为人未获利或者行为人获利数额小于被害人亏损数额,也有受市场其他客户交易因素影响,被害人账户亏损数额小于行为人获利数额的。

关于犯罪数额认定,主要有三种观点:一是被害人损失数额标准说,二是行为人获利数额标准说,三是对敲交易循环买卖交易累计额标准说。

笔者认为,宜采用被害人损失数额认定标准,其中,行为人获利数额小于被害人损失数额时,以行为人获利数额作为既遂数额,差额部分为未遂数额,行为人获利数额大于被害人损失数额时,差额部分可作为量刑酌定情节考虑。

主要理由是,财产犯罪是对公民财产法益的侵害,认定犯罪数额时应当更加重视被害人损失,虽然由于介入市场交易等因素影响,导致被害人账户亏损金额与行为人控制账户获利金额并不一致,但并不阻断对敲交易和被害人损失之间的因果关系,行为人实施对敲交易针对的对象一直是被害人账户内的资金,应当将被害人损失作为犯罪数额认定标准。其中,行为人通过对敲交易账户获利金额,可以认为通过配对实现了部分钱款的支配、占有,应认定既遂数额,受其他因素影响,未能占有的钱款应认定为未遂数额。