最高人民法院对河南高院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》（豫高法〔2023〕36号）做了批复（法释[2023]1号），主要内容为：
一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。
二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。
三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
商品房难以交付即我们常说的烂尾楼。难以交付的最终结果有交付的可能性和没有交付可能性。该批复对两种情况分别给出了处理方案。
第一项涉及的内容是在开发商资金不足以支付全部债务的情况下，哪些债权会得到优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工合同解释一》）第三十六条规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。《民法典》第八百零七条末端规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
即在同时存在工程价款和抵押权的情况下，工程价款优先于抵押权获得受偿。此处的抵押权具体所指是什么？房屋上的抵押权先后会有两个：发包人以在建工程作抵押向银行贷款，放款银行获得了工程项目抵押权；消费者购买房屋，以该房屋作抵押向银行贷款，银行获得了房屋的抵押权。前后两个抵押权人既可以是同一个也可以是不同的。按照一般的流程，当前面的抵押权存在的情况下，开发商是无法直接将其出售给消费者的。需要先将前面的抵押解除，即消除权利瑕疵。消费者在向银行按揭贷款时，将房屋抵押给银行。两次的抵押物虽然都是该套房屋，但法律主体是不同的。第一次发包人是抵押人，银行是抵押权人。第二次银行依然是抵押权人，但抵押人变成了消费者。也就是说同一价值的抵押物通常不会同时存在两个抵押权。如果包括第二个抵押权，抵押权的实现有可能变相地优先于工程价款（看第三项）。当然，它断不会包括消费者全款购房后自行将房屋抵押出去另作它用，因为这种发生在后的抵押权肯定优先于购房款的返还请求权。
第二项，以居住为目的购买房屋并已支付全部价款的消费者可以排除其它债权人对房屋强制执行。本项是从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十九条中引申出来的，符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”和“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的可以排除被执行。但为什么批复要求已支付全部价款，可能认为在支付了去全部价款后对该房屋从实质上享有了所有权。因为交付请求权比排除执行更进了一步。这可能引发另一个问题，消费者和开发商对交付一直抱有期望，致使其它债权人实现其劣后的债权变得遥遥无期。
第三项，消费者主张的价款返还，这个价款指的仅是首付款还是包括银行的按揭贷款？从文义上看，应当指所有的价款。因为银行将贷款支付给开发商是受消费者的委托，该笔借款的还款人也是消费者，贷出的款自然也是消费者支付的房屋价款。消费者的价款返还请求权优先于其它债权，如果消费者实现了该请求权，他对银行负有还款的义务，一旦消费者归还了银行的贷款，就意味着银行的抵押权优先于建设工程价款受偿权，这与《民法典》和相关的司法解释相冲突了。如果该项中的消费者价款返还权指的仅是自付的全部价款而不包括按揭贷款，那么它的适用范围就非常狭窄，因为绝大部分人购房都是采用按揭贷款的方式。另外，既然是全款支付了，那基于该房屋的劣后于购房款和工程价款的抵押权会是什么呢？
还有一种可能，消费者的价款返还请求权仅限于首付部分，贷款部分由开发商向银行返还，但该部分请求权劣后于工程价款受偿权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第二十条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人有权请求解除商品房担保贷款合同。同时本解释第二十一条规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人【（2022）湘06民终2636号】。那么对于消费者已经偿还贷款部分的本息，是否也享有优先受偿权？
针对《商品房买卖合同解释》）第二十一条，如果开发商的资金足够返还给银行和消费者，该条规定有其合理性。消费者向银行贷款，银行直接将款项汇入开发商的账户，既减少交易成本提高交易效率，也可以保证专款专用。但如果开发商经破产清算后所剩无几。银行甘愿做这个冤大头吗？向开发商要不到钱又不能向消费者要，抵押权还要排在建设工程价款之后，有可能颗粒无收。所以该条规定是存在问题的，它突破了合同相对性的基本原理。这种为了保护消费者权益而做出的大幅倾斜，对法律结构构成了挑战。
在笔者看来，这种两难的局面皆拜“预售制”所赐。引用经济学家卢麒元的话说：预售制（卖楼花）性质就是政府赋税的预收和富人套现的提前。留下的一地鸡毛，谁有扫帚就让谁扫吧。
