经营者违反安全保障义务的过错认定标准探析

作者：四川奥陶律师事务所 刘尧律师

【摘要】经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或其他进入经营服务场所的人之人身财产安全依法承担安全保障义务。经营者违反安全保障义务的责任性质是过错责任，经营者违反安全保障义务的过错责任应采取客观过错理论说，经营者过错的判断应以是否在“合理限度”承担了安全保障义务为标准。

【关键词】经营者 安全保障义务 过错 认定标准

一、问题的引出

通说认为，经营者违反安全保障义务主要适用过错责任原则。从司法实践上看，我国众多的有关安全义务的有关判决中，绝大多数适用过错责任原则，这已经成为一种司法审判习惯。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台以后，我国学者对于违反安全保障义务的“过错”的判断问题存在不同意见，即过错是指没有尽到安全保障义务本身，还是除了没有尽到安全保障义务之外，还必须存在一个独立的过错?有的学者认为，这里的过错不是独立的过错，没有尽到安全保障义务本身就是过错，因为未尽注意义务就是过失，没有尽到安全保障义务，当然就是过失；有的学者认为，没有提供安全保障只是一个行为，是一种不作为的行为，这种行为具有违法性，但不等于就存在过错，还必须在主观上达到一定的标准，才能够认定为有过错。[①]之所以产生这样的分歧，根本就在于主观过错理论与客观过错理论之争，因而我国学术界对于“过错”的内涵就有不同的理解。

二、对现有过错认定标准的评析：主观过错与客观过错之争

由于过错在民事责任构成中的基础性地位，过错应依何标准认定，将在很大程度上影响过错责任的规范机能。什么是过错？各国法律并没有作出规定，学术界主要有主观过错理论和客观过错理论之分。

主观过错理论认为，过错是侵权行为人内在的主观意志状态，在本质上是一种可非难性的个人意思状态，奠定了“为自己行为负责”原则的基础。它将行为人在行为时的心理或主观意志和对其行为的性质和后果的认识能力和判断能力作为责令行为人承担责任的根据，能突出过错责任的教育与预防功能。但由于人的主观意志是通过一定行为表现出来的，并受各种因素影响，形成了不同的认识和判断能力，同时因各个行为人在实施侵权行为时受特定环境的影响，其认识能力也将发生变化。[②]因而主观过错说否定了人的社会性，把人的意志孤立化、绝对化，要求法官认定过错时只能对人的心理状态仔细研究，加大了法官的负担和受害人的举证难度，甚至还要求受害人提供心理学专家的证词；[③]从而为过错的确定设定了障碍，限制了行为人的赔偿责任。由于主观性过错理论在侵权责任能力、受害人的保护和适用性方面的弊端，在20世纪70年代以后，逐渐为大陆法系国家所放弃。

以实证主义哲学为基础的客观过错理论认为，过错并非在于行为人的主观心理状态是否具备应受非难性，而在于行为具有应受非难性。即将过错界定为民事法律义务的违反行为。

阿根廷学者萨尔瓦特说:“未达到义务性质所要求的注意即构成过错。”[④]行为标准可以是善良家父、一般理性之人、中等偏上之人等。

20世纪以来，有学者不再像19世纪的法学家那样固守一元过错理论，认为无论是主观性过错理论还是客观性过错理论均存在不可克服的问题，法律应当兼采两者的长处，克服两者的短处，形成一种新的过错理论，这就是主观性过错和客观性过错相结合的折衷理论。该理论是我国学者的发明创造，是我国特有的一种理论。过错的折衷理论提出以后并没有对已经根深蒂固的主观性过错理论和客观性过错理讼形成冲击，“其理论本身充满了内在的缺陷与矛盾”，是“一个难以自圆其说的理论”。[⑤]

我国学者对违反安全保障义务民事责任的“过错”的判断问题存在不同意见，根本就在于是采用主观性过错理论还是采用客观性过错理论之争。由于主观性过错理论在侵权责任能力、受害人的保护和适用性方面的弊端，在20世纪70年代以后，逐渐为大陆法系国家所放弃。而客观过错说在法律上的形成，是侵权法职能从制裁、威慑向补救转变的体现,它出现在现代民法，系因源于导致主观过错理论基础的两个基本判断(平等性、互换性)丧失的社会经济生活的深刻变化，立足于社会本位，追求实质正义，注重从受害人立场去保护社会安全，在很大程度上克服上述主观过错理论对受害人保护不足，适应了在现代化工业社会中所产生的对无辜受害人补救的需要。对于确定行为人的责任提供了极大方便，也减轻了法官验证过错上的负担。我国侵权法学家大多习惯固守主观说，已不符合世界侵权法发展的大趋势。

以上分析可以看出，笔者认为，在分析违反安全保障义务的过错责任应采取客观过错理论，不能采取主观说。具体来说，过错不是独立的过错，过错就是指没有尽到安全保障义务本身，是对行为人未履行安全保障义务的一种价值判断，毋须考虑行为人主观上的标准。

三、我国现行法制下对经营者违反完全保障义务过错的认定

从上文的分析可以看出，如果经营者违反了他所应尽的安全保障义务，那么他就存在过错.在我国现有法制体系下，如何认定经营者有没有履行安全保障义务呢？

《解释》第6条规定可以看出，经营者是否尽到“合理限度范围内”的安全保障义务实质上就是判断经营者过错与否的标准。《解释》对经营者安全保障义务的范围,只提供了一个价值指引，法律并没有明确规定。由于“合理限度”本身是个抽象概念，司法实务界对此“合理限度范围内”难以把握。笔者认为，在实践中认定经营者是否尽到“合理限度”的安全保障义务，通常可以依据以下三个方面的标准：

1、法定标准

法律法规对安全保障的内容和当事人行为的标准有明确规定的，经营者应当严格遵守这些规定。如经营者应当持有有关证件合法经营、对消费者开放的经营场所的消防设施应达到消防法规的规定等。

2、行业标准

法律法规没有明确规定的标准，但同一行业对相关行为形成了行业范围内的标准的情况下，经营者对义务的履行应达到同类经营者所应达到的通常注意程度。如上海的出租车行业有一条为所有驾驶员公认的行规：当乘客有物品遗忘在车上时，驾驶员不但要寻找失主送还遗失物，还应当退还乘客的该次车费。这一行规确立的依据是，出租车司机有责任在乘客下车时，提醒其不要遗忘随身携带的物品。乘客物品遗忘在车上的事件发生，说明司机尚未尽到提醒的责任。[⑥]

3、合理标准

这是一个诚信善意的经营者应当达到的注意程度。笔者认为，法律并不能穷尽一切，行业规范也不可能周全。这就需要我们根据诚实信用原则对经营者的行为进行要求，要求经营者必须以善良家父的注意，尽到善良保护消费者人身和财产安全的义务。合理标准的具体运用是将一个“诚信善意之人”在当时当地及其他同样条件下所达到的注意程度与经营者的注意程度相比较，如果在通常情况下一个合理、谨慎的经营者应当作为而经营者没有作为，则经营者就未尽到合理限度的安全保障义务。与前两个标准相比，一个“诚信善意之人”的注意程度的标准在理论上是抽象的[⑦]，它并非一个固化的标准，它需要法官在个案中依据客观的案情，作出自由裁量。然而法官的自由裁量不是空中楼阁，它的作出依赖于法官对于一定客观存在的因素的综合考量。具体来说，在认定经营者是否违反安全保障义务时，应该考虑以下因素：

（1）、经营活动的收益大小

经营者承担安全保障义务的理论基础之一就是收益与风险相一致原则，同理，经营者承担安全保障义务的合理范围也与经营者的收益大小或消费者的支出成正比例关系；消费者支出费用的增加会给经营者提出更高的场所安全保障义务要求。比如现实生活中，收费者向停车者出剧的只是场地占用费收据，而非保管收据，此就合乎法理、情理。因为一辆汽车的赔偿责任足以耗尽收费者多年工作积蓄，一旦让收费者承担汽车丢失的巨额赔偿责任，显然与其收取的数额较少的保管费用不相对称。

（2）、危险的来源

对于那些直接来源于经营者自身危险造成的受害人的损害，判断经营者负有安全保障义务及其义务的合理限度范围的标准就更宽松。反之，对于那些由于第三人造成的受害人的损害，经营者的安全保障义务及其合理范围就应当从严把握。因为，任何人对于自己行为的控制能力显然强于对他人行为的控制与预防能力。况且，对第三人犯罪行为的防范已涉及公共安全领域的问题，更多的是警察的职责，而非普通民事主体的义务。[⑧]

（3）、预防与控制风险的成本

如经营者承担一定的安全保障义务会导致其预防和控制风险的成本过高，以致无法承受，则此法律制度的设计就有待商榷，因为任何法律制度的设计都应当实现成本与收益的均衡状态。而当无任何困难且无任何花费即可消除一个微小风险，则行为人不能忽视该风险，否则构成疏忽。借鉴汉德公式B=P·L，损害发生的可能性与损害造成的损失的乘积如果大于预防与控制风险的成本，则经营者在安全保障义务方面存在过失。虽然汉德公式具有一些弊端，如仅基于帕累托效益原理对过失进行分析，忽略了行为的正当性与否；各个变量经常无法准确计算。但汉德公式具有一定的分析意义，通过对经营者预防与控制风险的成本的考察，判断经营者是否具有违反安全保障义务的过错。

（4）、一般社会观念

一般社会观念是认定经营者是否负有安全保障义务以及何种程度的安全保障义务中不可避免的因素。如果认定经营者不负有安全保障义务与大众情感不符时，则应当尽量认定其负有安全保障义务。如暂以平常心宽容待之。在甄别经营者的责任时，既应从诚信原则出发，以公众的眼光分析经营者所采取的安全措施是否充分，又应顾及这一义务是否超过经营者的现实承受力。[⑨]

（5）、其他相关因素

除以上所要考虑的因素外，经营者还应本着最大的“谨慎”与“注意”，按照足以保障消费者人身和财产安全、避免危险发生、减少事故损害后果的要求，对其消费环境进行设计、施工和布置。在判断经营者是否违反安全保障义务时，必要时还需结合以下因素进行考量：

首先，警示的充分性，即指经营者对经营场所内的水源、热源、电源以及有毒有害、易于滑跌、急弯陡坡等可能发生危险的部位或事项，以醒目的文字、图案做出提示或警告。这样的警示或者是为了保护消费者安全所必要，或者是为了公共利益之要求。在特别危险的情况下，经营者可能要明示禁止或提供必要的帮助，甚至于负有直接排除危险源的义务, 当其仅仅发出警告或指示时, 那么经营者无疑是可以被认定为有过错的,因为警告只是最低限度的防范措施。[⑩]

其次，防范设施的充分性，即指经营者应当依照公安、消防、食品卫生监督等部门的要求，设置报警、录像监控等配套运行的安全防范设施，并保证设施的运行始终处于良好状态。对消费环境中的某些项目有强制性的国家、行业标准或相应规定的则应严格按照这些标准和规定执行。如果没有这方面的明确规定的，应按照“通用方式”即社会普遍公认的安全保护方式进行设置，没有通用方式的，则应采用足以保障消费者安全的方式。

最后，制止危害措施与事后救护手段的充分性。防范设施与充分警示的主要功能在于事前的预防；对第三人侵害消费者的案件，保安人员具有及时发现可疑迹象，及时劝阻违法举动，果敢制止犯罪侵害，尽力控制危险程度的责任。当意外发生时，经营者应采取措施对受到损害的消费者予以救济，避免损失因救济不及时而扩大，使已经发生的意外事件可能造成的损失降至最低限度，这也是对人的生命的尊重。如果经营者对被害人懈怠救助，甚至见死不救，应当视为未能尽到经营场所安全责任。

从以上的论述可以看出，过错的有无和大小的判断，既要把握一般标准又要依靠个案分析。把个案中经营者的实际行为和法律法规的要求及一般诚信善意之人应达到的注意程度进行比较，并综合考虑预见可能性的大小，以确定案件中的经营者是否达到了“应当达到的注意程度”。只要义务人尽至了合理的注意义务，即使仍不能避免受害人受到损害，义务人仍应免责。

四、结语

综上所述，由于个案案情差异，经营者的安全保障义务有所不同，相应地其应承担的责任也不一样，经营者有无过错，有多大的过错,决定了其是否承担责任以及赔偿的范围。经营者违反安全保障义务的过错责任是指没有尽到安全保障义务本身，是对行为人未履行安全保障义务的一种价值判断，毋须考虑行为人主观上的标准。就我国目前而言，我们在以法定标准、行业标准、合理标准以及其他相关因素考量经营者的过错时，一方面要保护受害人(如消费者)的利益，给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到经营者(如企业、商家)的经济赔偿的承受限度。[11]只有这样，才能实现过错责任对社会利益应有的平衡作用。

参考文献：

[1]王利明、公丕祥．人身损害赔偿司法解释若干问题释评[M]．北京：人民法院法院出版社，2005．

[2] 王家福、梁慧星.民法债权[M]. 北京：法律出版社，1991．

[3] 王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由[M]. 北京：法律出版社，2005．

[4] 【德】克里斯蒂安·玛·巴尔．张新宝、焦美华译．欧洲比较侵权行为法(第二版) (下卷)[M]．北京：法律出版社，2004．

[5] 张新宝．中国侵权行为法 (第二版)[M]．北京：中国社会科学出版社，1998．