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张杰律师
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浅议保证金账户质押的法律风险

银行2013-01-24|人阅读

浅议保证金账户质押的法律风险

[内容提要]:银行办理信贷业务时采取保证金账户质押是一类在实践中被广泛运用的担保方式。但是,严格上说,银行账户质押并非合格的担保方式,不能产生物权效力,因此,保证金账户质押的法律效力在实践中存在着很大的法律风险,应当引起足够注意。

[关键词]账户、质押、公示

淮北分行外聘法律顾问:安徽北方之光律师事务所 张 杰 律师

通常,在我行开展的一些业务中,为担保银行债权的安全,我行作为债权人会要求债务人在银行开立一个专用账户,缴存一定的保证金存款,并限制债务人自由使用保证金账户内的资金。当债务人经营上出现问题而无法偿还或无法全部偿还我行债务时,我行可根据双方合同约定直接扣划相关保证金以清偿债务或抵消部分债务。对于保证金质押这种担保方式,需要我行关注的重点问题在于:我行对于保证金账户内的资金是否具有优先受偿权?保证金账户质押是否具有对抗第三方的效力(包括对抗执法机关的冻结和扣划的权力)?在日常经营活动中,我行应如何规避和防范保证金账户质押所隐藏的法律风险?本文结合《物权法》《担保法》的一般性规定和个别特殊法律法规的规定就保证金账户的法律风险进行解析。

一、现有法律法规不完善、不明确的法律风险及业务实践操作中存在的法律风险分析

(一)现有的与保证金相关的法律法规主要有最高人民法院、中国人民银行200094日发布的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中的规定:“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施,但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款,根据金融机构的申请,人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)其动产质押部分的规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿”。实际上明确了保证金担保是一种特殊的动产质押。但该《解释》要求保证金特定化并移交债权人占有后,债权人方能优先受偿。但对如何将保证金特定化,该《解释》没有明确规定,导致在适用时常常出现法官、当事人认识不一的现象,从而使得保证金担保存在一定的法律风险。

(二)业务操作实践中存在的法律风险

1.以结算帐户或一般存款帐户中的资金作为保证金或者以结算帐户一般存款帐户下设立的保证金子帐户上的资金作为保证金,出质人仍可使用该帐户办理结算和存取款;或质押人在开立保证金账户时没有任何款项,是个空户,随着个人住房贷款的发放或多笔业务的开展,按一定比例陆续存入保证金账户;或者在按揭贷款业务中由开发商缴存保证金到一定金额时,允许其在额度之外自由使用,或者当正式办妥一笔房屋抵押时释放对应的这笔保证金,另外还存在担保期间内一笔债务逾期,由银行直接从该保证金账户划款实现质押权的情况,这些做法的风险是使资产处于浮动状态而丧失“特定化”的要求而不能产生有效的担保效力,极有可能被判无效和丧失优先受偿权。

2.未与出质人签定保证金质押的书面协议,约定质押担保的范围,仅开立保证金专户。这种操作方式的风险是没有明确保证金质押和主合同债权的对应关系,法院有可能以该保证金担保的债权不具体明确、担保范围、债权人和出质人的权利义务不确定而判定该担保无效,从而使我行丧失对该保证金的优先受偿权。

3.按揭贷款业务中开发商提供保证金担保未经公司股东会同意。根据公司法和担保法的规定,董事、经理或仅经董事会决议同意,为公司股东和其他个人债务提供担保属无效担保。

二、保证金质押效力的一般性解析

银行业务中所谓的“保证金账户质押”,其实就是保证金质押的一种行业惯称。严格来说,“账户”是一个会计上的概念,是根据会计科目设置的,具有一定的格式和结构,用于分类反映会计要素增减变化情况及其结果的载体。账户作为一种载体,本身是没有任何价值的,也不能产生任何法律意义。保证金账户的实际价值在于该账户内的资金是具有担保法律效力,因此保证金账户质押的标的实际上是该账户内的资金。

一般认为,金钱属于特殊的动产,金钱质押的合法性依据来源于2000929日通过的《担保法司法解释》的规定。按照《物权法》的规定,在该司法解释中没有与《物权法》相抵触的情况下,笔者认为仍然可以适用。依据该司法解释,金钱可以用来质押,保证金是金钱质押的一种表现形式,但必须以特户、封金、保证金的形式将特定的金钱作为质押标的存放在担保合同约定的账户内,以满足特定化的要求,在转移至债权人占有或控制后质权才可设立。在债务人不能清偿债务时,债权人可以依法行使质权并对该笔特定的金钱享有优先受偿权。在上述质权依法设立后,债权人/质权人可以对抗其他债权人。因此保证金质押的有效设立必须满足质权设立的两个基本条件:一是特定化,二是转移于质权人占有。但如何理解司法解释中规定的这两个条件存在着较大的争议;争议的存在源于法律规定的模糊,而法律规定的模糊就是法律风险存在的导因。

首先,如何理解“特定化”?按照通常理解,金钱属于种类物,将种类物予以特定化,就是给某些物品做特殊的记号,使其得以区别于其他种类物。按照司法解释,特户(特定化的账户)、封金、保证金等是将金钱“特定化”的形式。但在银行实务中,由于法律对用于存放质押金钱的账户性质没有予以明确界定,故在特定化问题上存在着各种观点,这些观点在司法实践中会成为账户质押方式的质疑理由。从保证金账户的法律风险认知和防控的角度上,应该引起关注。笔者认为,从确定账户质押应当可以产生对抗第三方的法律效力的角度,保证金账户应当视为特户的一种形式,这样就可以解决银行业务操作中大量存在的保证金账户质押的法律困境。

其次,如何才算是转移占有呢?在法律上,金钱作为一种特殊的物,一旦取得占有,即取得了所有权。客户将钱存入银行,即将该款的所有权转移给银行,银行可以自由使用,如发放贷款等。但在动产质押法律关系中,质押物仅转移占有而不转移所有权,否则质押不能成立。从目前保证金账户的性质分析,根据质押协议(保证金担保协议),该账户内的资金被限制使用,客户没有独立的支配权,银行亦没有自由使用的权利,只有在约定的特殊情形发生时如银行到期债权未受清偿、债务人违约等情况下才能动用,且只能被质权人处分。因此,有某全国政协委员提议“对于将保证金特定化后移交债权人占有的方式,有关款项一旦进入在债权人银行处开立的保证金账户,即视为移交债权人占有,且债权人和债务人在合同中对此有明确约定,未经质权人允许,出质人不得随意转出或支配。但可允许保证金账户资金的后续不断存入及转出,进入保证金账户的资金即自然特定化为保证金,而保证金经质权人同意转出的,自然丧失担保效力。” 笔者认同这种观点,一方面可以确认质押设立的事实,另一方面也可以依照自愿原则变更质押条件,有利于提高资金的合理配置。

再次,笔者认为,具体到质押人向债权银行提供保证金质押而言,质押人将其金钱存入约定的保证金账户后,根据质押合同的约定该保证金账户内的款项仅用于保证项下的支付,不得作为日常结算账户使用,不得支取现金,质押人无法自由支配该账户及账户内资金,仅作为特定债权的担保,债权银行实际上亦控制了该账户的使用。这应当是满足了保证金质押关于“特定化”及“移交占有”的要求。但是,实践中,由于保证金账户内的资金经常有进有出,金钱数额一直处于浮动变化的状态,难以满足担保法司法解释第85条对于质押标的特定化的要求。笔者认为此类保证金形式(包括但不限于开发商按揭保证金、履约保证金等)的质押效力具有不确定性,难以对抗法院的冻结、扣划措施。

由于法律没有明确界定,上述这些问题和观点没有确定的答案。在讼争发生后,银行当然会根据需要采纳对其有利的观点;但在法律风险防控阶段,银行更应该注意一些不利的观点。这些问题的存在,说明保证金质押并非绝对安全可靠的担保方式,这种担保方式的法律风险是存在的,这就要求银行在业务操作过程中实质上要注意考察客户的资信情况,做好贷后的跟踪工作,不能过分迷信和依赖保证金质押的担保功能。

三、银行保证金质押的风险防范措施建议

根据前文的分析,对于保证金质押担保的具体操作,我国现行的法律还存在不少空白之处,立法的不完善赋予了司法者更多的自由裁量权,客观上也给实务中认定保证金的物权担保性质带来了许多不确定性。为有效防范保证金质押法律风险,建议在选择保证金担保方式时进行如下规范:

()在办理每笔保证金质押业务时,建议规范《保证金质押合同》格式文本签订质押协议的流程,对保证金质押有关事项作出全面详尽的约定,以切实保障保证金的优先受偿权。

()保证金专户资金在担保期间必须确定,原则上不能进出,不能浮动,以满足《解释》对保证金质押特定化的要求。

()开立保证金专户,力求一笔债权对应一个保证金专户, 保证金专户的设立必须规范。鉴于个人住房贷款等交易业务笔数多、金额小,每笔债权都开立一个保证金专户不现实也难以管理,因此,可以考虑开立一个总的保证金账户,通过具体的每一笔业务的《保证金质押合同》来对应每一笔个人住房贷款债权等业务。

()公司为股东或个人债务担保的保证金质押必须严格按照要求,取得股东会批准。

()对于出质人和债务人为同一人的情况下,可按照合同约定从保证金帐户上直接划收保证金并用于清偿所欠债务本息;对于出质人为第三人的,虽我行合同约定可以直接从保证金账户上扣收,但在保证金帐户上划收本息时应谨慎,应在划收后及时书面通知出质人。

()保证金应专款专用,不能允许出质人用于其他用途。以金钱这种特殊动产为标的物成立质押法律关系,必须要符合“特定化”的构成要件。因此签订质押合同后,合同中约定的保证金账户一般不能供出质人自由使用,即资金在账户出质后应当“冻结”,不能浮动。即使在所担保的主债权金额减少时,一般也不应同意出质人使用账户内相应比例的保证金,即随贷款余额的减少而减少。该账户内的资金的使用仅限于银行依照质押合同的约定用于扣收逾期贷款。

()加强保证金账户及合同的管理工作,严格按照保证金质押协议,规范存入和支取保证金。在签定质押合同后,应及时归档并由专人管理,遇有权机关要求冻结或划扣的,应告知该账户的性质,并及时提交主债权合同、质押合同和所担保的贷款余额,提请法院保护银行的优先受偿权。有权机关应当在银行行使质押权并扣收保证金后仍有余额的情况下,方可进行扣划。同时银行可以建议法院继续查找和执行公司的其他财产。

()善于利用其他质押形式。对于浮动类的保证金质押,由于在法律上具有不确定性以及操作中的复杂性,笔者建议针对多笔借款合同提供的保证金质押担保的同一担保人,可以将相关对应的单笔保证金转换为存单并将其质押。《担保法》和《物权法》对于存单质押的法律效力规定比较明确,操作比较简单,在质押情形消除或对应的主债权履行完毕的情况下,银行可以将对应的存单解除质押;在发生可以行使质权的情况时,银行可以按照合同支取相应存单项下的款项以清偿逾期债权。当然银行也可以同担保方签订最高额质押合同,把所有的相关存单都质押在该合同项下,一旦发生可以行使质权的情形,银行可以依约将所有质押存单变现以清偿债权。通过这种方式,既可以保证债权的安全又可以对抗有权机关的冻结和划扣。

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