尴尬维权系列之一

————购房合同中的违约金

诚功律师事务所 禚科基

案例：甲卖房于乙，标的是10万，双方签了合同，乙方支付了3.5万的定金，未约定违约金。后甲发现房价疯狂上涨到了14万，就明确不再履行合同。后双方协商，甲只表示仅仅可以支付1.5万的违约金（双方没有约定违约金，因此可以称其为赔偿损失的赔偿金）。

分析：

首先，定金超过了法律规定的20%，超过的部分（定金2万）不是定金，而是预付款。

其次，选择主张对方双倍支付定金加上赔偿金的诉讼请求，该双倍支付定金是确定的，但是赔偿金就属于法官自由裁量权范围了，赔偿多少及是否支持赔偿就是一个不确定的问题。

赔偿金的范围，我国法律规定的是：实际损失和可得利益损失。依据是《民法通则》第112条：当事人一方违反合同的赔偿责任应当相当于另一方因此受到的损失。因此，我国法律实行的是完全赔偿原则。该原则要求赔偿的范围包括两个部分：一、被违约人因对方违约而导致的现有财产的减少，包括因对方违约而支付的费用，财产的灭失或者损害，缔约费用等；二、被违约人因对方违约造成的可得利益的损失。可得利益损失在法理上称为消极损害或者是预期利益损失。也是一种直接损失，因为它是在正常履行情况下必然实现的利益，该损失是违约的必然后果。【1】因此，根据该条规定，如果该房产现在的评估价格是14万，那么，被违约方的损失就是4万，被违约方可以主张定金2万和赔偿金4万。

但是实践中，作为律师，又不得不告诉当事人，各地法院对该法条的理解不尽一致，所以，能否支持，是不确定的。

对方仅仅愿意支付1.5万的违约金（或者称是赔偿被违约方的损失），是考虑了法院极有可能仅仅支持2万的定金，而当事人打官司需要支付律师的代理费等费用和付出一定的精力、时间，所以就选择了1.5万这个不尴不尬的数额，实在让当事人费心思。

但是，针对这个赔偿金数额不大，且违约方是恶意违约，如果法院就按照2万的定金和4万的赔偿金支持了被违约方，那么，对以后类此的恶意违约行为想必是有力的警告，其判例肯定具有指导意义。

注：在合同纠纷中，1、违约金和定金不能同时主张，只能选择一项。依据是《合同法》第116条。2、违约金和损害赔偿金不能同时主张，因为违约金可以调整，不必再用赔偿金。3、在没有约定违约金时，定金和赔偿金可以同时主张，因不会造成重复赔偿，适用时，赔偿金是损失减去定金的余数。4、在没有约定违约金时，才可以适用赔偿金。5、违约责任和侵权责任不能同时主张。【2】

【1】、【2】：转载于中国政法大学席志国教授的理论书籍