代 理 词{房产买卖}

审判长、各位审判员：

我受本案被上诉人尉某（一审原告）的委托，经陕西正宜律师事务所指派，依法出庭参加二审诉讼活动。针对上诉人某房地产公司的上诉理由及庭审调查、证据质证情况，现提出以下代理意见，请二审法庭考虑。

一、关于上诉人公司违约的基本事实

首先，上诉人某公司在签订房屋买卖合同时“五证”尚未办好。直到合同签订三、四年之后的二零零二年，该公司才补完“五证”。这一事实已在一审诉讼中调查清楚。这说明当时双方所签合同是无效的。而被上诉人尉某在不 知情的情况下，在一九九九年三月即支付四十万购房款（含定金）。但某公司直到一九九九年七月才开始施工，这时距合同交房时间不足两个月。尽管如此，被上诉人依然又支付房款十万元，总计付给上诉人已达五十万元。此后，由于了解到某公司“五证”俱无的情况，被上诉人为避免更大的风险，停止支付剩余的购房款。上诉人某公司避而不谈自己无证销售房屋的事实，反而声称已经交了五十万元购房款的被上诉人违约，继而该公司“依法拒绝交付房屋”。可谓颠倒事实、混淆视听！其一，某公司无证售房的事实在先，其行为已经违法；其次，二零零二年该公司“五证”补办前售房合同尚未生效，被上诉人不存在违约的问题；其三，在“五证”未补办的情况下，被上诉人拒交剩余购房款的行为符合合同法有关顺序履行抗辩权以及不安抗辩权的规定。很显然，上诉人的违法、违约事实是清楚的，而其关于被上诉人违约的指责既无合同依据更无法律根据。

其次，根据双方合同及附件，被上诉人在协商购买房屋时在规划图中标明了所购房屋的位置。双方特别在图纸上签字盖章予以确认。之所以如此重视在图纸上标明的位置，就是因为被上诉人在购买该别墅时该地还是一块荒地。被上诉人选中的是紧邻规划中的休闲会所等服务设施、环境较为理想的位置。可以说，合同所附规划图不仅是双方合同内容的组成部分，更是被上诉人下决心购买该房屋的重要条件。因为被上诉人购买的是别墅，不是普通的商品房。因此，周边的绿地、环境和道路是至关重要的。然而正是这一对被上诉人购买房屋最重要的规划图却被上诉人在被上诉人毫不知情的情况下偷偷修改。在一审诉讼中，上诉人向法庭提交了一份与合同所附图纸完全不同的规划图。而这份被修改的规划图，被上诉人直到一审诉讼中才看到，此前一无所知。在该份图纸中，原合同所附图纸中的休闲会所等服务设施建筑已不复存在。也就是说，被上诉人精心挑选的周边环境已被上诉人单方面擅自改变，上诉人的行为已从根本上违反了双方合同约定的内容。至于上诉人所称的合同所附规划图“不符合别墅小区的要求，修改规划图是政府行为，不存在与原告被上诉人协商问题”。则完全是无视事实和法律的诡辩。如果在民事经济活动中合同一方当事人可以假政府行为之名而任意修改或撕毁合同，并且大言不渐地称无需与合同另一方协商，我们不敢相信这是什么社会？上诉人所说的政府又是什么政府？因为在我国目前的法制环境下，好像很少发生过类似的情况。或者说不可能发生这种情况。还应说明的是上诉人在上诉状中称本案中不存在司法解释第三条所述销售广告和宣传资料。这是对司法解释的曲解。根据高法关于商品房买卖司法解释第三条规定，对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的广告和宣传资料应当视为要约，亦应视为合同内容。在这里，“宣传资料”并未明确不包括设计规划图。上诉人所谓“不存在宣传资料”或者说宣传资料不应包含房屋设计规划图的辩解，完全是自己凭空想像，没有法律依据。更应注意的是，本案双方所签合同中，设计规划图已经明确作为附件而成为合同内容的组成部分，甚至不需依法“视为要约”或“视为合同内容”。因此，上诉人关于一审判决引用司法解释第三条不当的理由是不成立的。

第三，被上诉人所购房屋现状仍未达到交付条件。

一审程序中，在会同法庭审判人员现场勘察后发现，由于上诉人擅自变更规划图，致使被上诉人所购别墅绿地、道路发生重大变化，车辆无法正常进出车库。并且，屋内楼梯由于施工错误导致室内结构受到重大影响，防水及墙裙蘑菇石等均未施工。事实上，上诉人所销售的别墅直到现在也未达到交付条件。

以上说明，上诉人在签订和履行房屋买卖合同过程上的违法、违约行为证据是充分确凿的。由于被上诉人的违约行为，被上诉人的合同目的已经难以实现。

二、某房产公司的违约责任。

如前所述，由于上诉人公司在签订和履行合同中持续不断的违法、违约行为，致使被上诉人在支付五十万元购房款七年之后仍不能得到自己所希望购买的房屋。

双方签订的合同约定：甲方（上诉人）如对原设计规划作重大调整时，应在七日内通知乙方（被上诉人）。乙方要求退房，甲方应将已付款退给乙方，并按10％的利率付给利息。在本案双方履行合同过程中，上诉人单方面变更规划图，其行为违反了合同约定，应当承担违约责任。一审判决是在查明事实的基础上判定上诉人公司返还购房款和相应利息，因而是正确的。但该判决对利息的起止计算时间不符合双方合同所约定的内容，应当予以更正。本代理人认为。某公司的违约责任一经确认，其支付利息的时间应从被上诉人交付购房款之日起算。

三、关于合同抗辩权、解除权及其除斥期间问题。

第一，上诉人称在合同履行过程中是被上诉人首先违约不交付剩余购房款，因此其公司拒绝并且从未向被上诉人交房。上诉人为此引用《合同法》第67条规定作为依据。我们知道，合同法67条是有关顺序履行抗辩权的规定。即在双方合同中，应当先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行的请求。结合本案，作为销售一方的上诉人公司在签订合同之前首先应依法办理“五证”，在合同生效后才应由被上诉人依约支付购房款。实际情况是在被上诉人支付两笔共计五十万元购房款后，上诉人公司直到三年之后的二零零二年才补办了“五证”。显然，某公司在签订合同时不仅违法，而且在合同履行后的很长时间一直处于违法和违约状态。这时候的上诉人公司还有什么资格谈论自己拒交房屋的抗辩权？相反，被上诉人支付了高达五十万元的购房款后之后，发现上诉人公司“五证”皆无的情况。作为房屋买卖合同法律关系中的弱势群体，除了停止支付剩余购房款这种自我保护的方法以外，又能对上诉人公司如何？幸运的是，我国《合同法》明确规定：对于丧失信誉或有可能丧失履行债务能力情况，合同另一方享有不安抗辩权。即有权中止合同的履行。显然，无论是依据《合同法》中有关顺序履行抗辩权的规定，还是不安抗辩权的规定，被上诉人拒付剩余购房款的行为都是合法的。

第二，关于合同解除权。

上诉人公司上诉称被上诉人不享有三个月、一年以及五年的解除权。其理由不能成立。

1、上诉人从未通知被上诉人解除合同。在一审中的调查中已经得到证实。因此其三个月的解除权期限是没有事实依据的。

2、高法关于审理商品房买卖纠纷司法解释第15条二款规定：解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。那么“解除权发生之日”应该从什么时候起算，是确定解除权除斥期间的关键。在本案中，上诉人公司由于对规划设计擅自变更，导致被上诉人不能接受变更后的结果。为此，双方一直在协商如何处理。被上诉人提出或恢复原设计规划，或选择位置环境相应的房屋等等，上诉人公司并未拒绝，而是同意考虑被上诉人的要求。包括交房时间和剩余房款的支付时间等，已不再是原合同约定的时间。因此，以原合同确定合同解除权的发生时间是不能成立的。本代理人认为，合同双方几年来的协商过程是对不执行原合同交房时间的支付剩余房款时间的认可。实际上也是对原合同内容的修改和变更。由于双方并未约定最后的交房时间，所以合同解除权的发生时间也是无法确定的;

3、关于五年解除权除斥期间，上诉人实际上是理解和适用法律错误。因为合同法关于五年撤销权除斥期间的法律规定，只是针对债务人放弃到期债权时，债权人应在五年内行使撤销权的情况。并非上诉人所说的“五年解除权”。

四、关于诉讼时效。

正如前述，本案合同双方因上诉人变更设计规划一事一直在交涉过程中，原合同中约定的支付房款时间和交房时间已被双方实际上修改。因此该合同约定时间已不能成为诉讼时效已过的理由。二零零三年，被上诉人发现某公司在原规划图商务会所的位置修建别墅，即与其交涉。该公司并未明确表示不同意恢复原状或更换其他房屋。上诉人当时并不知道其规划设计图已经被偷偷变更。一审诉讼中上诉人称直到二零零三年八月还在向被上诉人发出催款通知。而被上诉人二零零四年还在与上诉人公司交涉。证明合同还在履行当中。当然，上诉人公司违约的侵权行为实际上一直处于持续状态之中。而上诉人所说的与被上诉人失去联系则更是违背事实的。因为在双方所签订的合同中，被上诉人的电话号码清楚的写在合同的第一页上。而这一电话号码，直到现在被上诉人仍在正常使用。被上诉人作为购房人，购买价值百万的房产，而且已经支付了五十万元，怎么可能不留任何联系方式？又怎么可能在拿不到自己所购房屋的情况下不理不问，不与房产开发商交涉？这是不合常理的！可以说，上诉人并未如实向法庭陈述案件事实。其隐瞒重要事实，就是企图以所谓“诉讼时效已过”的理由，达到推卸违约责任的目的。

综观全案，一个基本事实就是作为房地产开发商的上诉人公司不仅无证售房欺骗被上诉人，而且在被上诉人交纳了五十万元购房款后又偷偷擅自变更规划设计图。完全改变了合同约定的被上述人购买别墅的周边环境。属于所购别墅使用范围的绿地被减少，进出车库的道路被更改，房前又被一条道路直冲家门。不仅如此，在尚未全部完工的房内，楼梯、室内门等重要室内结构存在重大缺陷。这一切严重的违约事实导致被上诉人根本无法接受房屋。被上诉人已年近七旬，经过慎重、精心地挑选，选择了环境较为理想的地方购买房屋，本以为可以和儿女共享天伦之乐，这一美好的愿望却被上诉人公司的一系列违约行为所破坏。由于上诉人公司违约行为严重，导致被上诉人的合同目的难以实际。在一审中，被上诉人考虑到上诉人公司实际上已难以恢复合同约定的条件，而自己也无力为此事花费更多的时间和精力。仅提出要求该公司返还购房款并按银行同期贷款利率支付利息，而就是这最起码的要求，上诉人也不同意。尽管上诉人公司知道自己不可能继续履行并愿意解除合同，但却毫无道理的要求被上诉人赔偿他们的所谓损失。显然，上诉人公司的目的就是为了混淆视听，推卸责任。这样的房产开发商其信誉何在？如果购买房屋的人既拿不到房屋又拿不到应该退还的已交购房款，那么作为弱势群体的购房者的合法权益谁来保护？被上诉人选择通过法律程序讨回公道，就是因为相信法律的公平，相信法院的公正审判。

以上代理意见，敬请二审法院予以考虑。

被上诉人代理人：

陕西王炳森律师事务所律师 陈光临

（现陕西正宜律师事务所）

二零零六年九月十一日