在我国，严格来说，我国《民法通则》没有直接使用“精神损害”的概念，该法第120条规定的“赔偿损失”多被理解为对精神损害的赔偿，但仅限于侵权领域，而且对公民来说，仅限于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的情形。[i]此外，2001年3月10日施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对人身损害赔偿中的精神损害抚慰金赔偿做出了规定，该司法解释第1条规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。

由此可见，我国的立法现状有如下特征：

第一，法律规定的精神损害赔偿适用范围狭窄，如我国《民法通则》120条列举了精神损害赔偿可以适用的四种人格权的侵害，即公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的侵害，未及于生命权、身体权、健康权等等。

第二，司法解释对精神损害赔偿适用范围有所扩展，如司法解释规定，对于侵害具有特殊的人格象征意义的特定纪念物品，可以请求精神损害赔偿。这就突破了精神损害赔偿限于人身权利遭受损害的界限，有条件地扩展到了侵害财产权的场合，这也是应社会发展及人们追求的需要所必须的。

第三，在合同领域，因违约导致的精神损害，当事人不得以违约为由请求精神损害赔偿，即违约不适用精神损害赔偿。

第四，根据合同法的规定，侵权责任和违约责任竞合情况下只能选择其一。这样，在因违约造成的既有财产损害又有精神损害的情形下，当事人要么只能请求违约财产损害赔偿，要么只能请求侵权精神损害赔偿，当事人之利益很难得到全面保护。

我国对于违约是否可以适用精神损害赔偿，学术界有两种不同的观点：

持否定的观点认为，“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。”[ii]之所以如此，王利明教授认为是“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难于通过金钱加以确定，因此受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”[iii]

持肯定的观点认为，“我国《民法通则》承认了精神损害赔偿，这虽然是针对侵权行为而规定的，但也应适用于某些违约行为。因为我国立法及其司法解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义上说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害的，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。”[iv]

有学者针对王利明教授否定违约精神损害赔偿的理由提出了反驳意见：（1）在许多场合中，精神损害的发生完全是可以预见的，如艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存骨灰损害赔偿案中，原告因被告丢失其寄存于被告处的其兄的骨灰而遭受的精神痛苦是可想而知的。（2）以精神损害赔偿难以准确确定为理由来反对违约精神损害赔偿，有抛弃公众的合法权益而本末倒置之嫌，况且此标准问题在侵权法领域中也存在，却并没有影响其精神损害赔偿。（3）侵权法不能解决因违约而产生的精神损害救济需要，有时受害人的利益不能获得完全保护，况且还有两种责任不发生竞合的情形。（4）在两种责任发生竞合时，就精神损害赔偿来说，应赋予守约方以选择权。[v]这些反驳意见是有道理的，事实上也确实如此。不是任何违约所引起的精神损害都可提起侵权之诉的,如果不属《民法通则》和司法解释所列举的侵权行为,受害人就不能提起侵权之诉；同时,也不是所有精神损害都是合同当事人在订立合同时难以预见的，例如主要目的就是获得精神上的享受或解除精神上的痛苦和烦恼的合同，因违约导致的精神损害是可以预见的后果。

有的学者进一步主张：“我们应勇敢地突破原有成见，在学术上承认对违约场合非财产损害赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化。”[vi]

关于违约精神损害赔偿合法化的依据，有学者认为，我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条“赔偿损失”的违约责任的规定，并没有排除精神损害的规定。[vii]《合同法》第一百一十二条规定，对违约行为在履行义务或者采取补救措施后，“对方还有其他损失的，应当赔偿损失”可作为处理违约案件中的精神损害赔偿的条文。[viii]

总之，我国学界对违约精神损害赔偿问题给予了极大的关注，尽管争论很大，但正是在争论中，对此问题的研究，无论是在比较法研究上，还是在基础理论、规则的构建上，都取得了一些重大成果。

从我国审判实践来看，尽管对违约精神损害赔偿问题有否定态度，但也存在许多因违约而判决赔偿精神损害的案例。

案例一，武汉市青山区人民法院审理的“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿案”。该案中，原告将其兄的骨灰存放在被告处，在合同约定的存放期间，被告将骨灰遗失，原告请求精神损害赔偿。法院认为对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦，被告应当赔偿。经法院主持调解，当事人双方于1992年5月5日自愿达成调解协议：由青山殡仪馆赔偿艾新民现金550元（当即付清），艾新民同意撤回起诉。[ix]

案例二，唐山市路北区人民法院审理的“王青云诉美洋摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”。该案中，原告的父母在1976年唐山地震中双亡，当时原告仅3岁。原告长大后经多年苦心寻找，找到其父母照片各一张，于1996年11月3日送交被告处进行翻版放大。但被告将该照片原版遗失，未能翻版放大。法院经审理认为，被告工作上的严重失误，将照片丢失，给原告造成部分无法挽回的经济损失和精神痛苦（注：后来原告又找到了其父生前照片一张）。被告理应赔偿原告特定物损失和补偿原告的精神损害，但原告要求赔偿10万元的数额过高。法院判决如下：（1）被告赔偿原告特定物损失和精神损害补偿费8000元；（2）被告退还给原告加工放大费14.8元。一审判决后，双方当事人均未上诉。[x]

案例三，鞍山市铁东区人民法院审理的“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”中，法院认为：“原告在被告处作激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，是被告方美容手术不过关造成的，现已过半年之久，脸部麻斑尚未恢复，给原告精神上带来不可弥补的损失，故原告要求被告赔偿其损失，理由正当，应予支持。但原告要求赔偿数额过高，对过高部分不予支持。”据此，法院判决：被告在判决生效10日内退还原告激光扫斑费100元，赔偿今后治疗费1080.57元，一次性给付原告精神损害经济补偿费2000元，合计3180.57元。一审判决后，双方当事人均未上诉。[xi]

以上案例中，受害方的精神损害赔偿请求得到了法院支持，还有如出版合同中出版方将作者手稿丢失案，医疗合同中医院损害遗体案，买卖合同因产品质量瑕疵致人身伤害案等等案件，都涉及到违约精神损害赔偿。

有学者对我国已经发生的违约精神损害赔偿纠纷案件作了案型归类，主要有：（1）承揽合同中，因承揽人过失，丢失了定作人提供的材料而引起定作人精神损害案。如上述案例二。（2）保管合同中，因保管人过失致保管物毁损、灭失而引起寄存人精神损害案。如上述案例一。（3）医疗服务合同中，因医院过失致亲子被他人抱走而引起精神损害案。如宋英辉诉徐州市第三人民医院因工作失误致其亲子被他人抱走要求找回亲子案，法院判决被告赔偿精神损害抚慰金12000元。（4）美容服务合同中，因提供服务方过错反而毁坏容貌而导致精神损害案。如上述案例三。（5）培训合同中，因培训方错误终止合同而导致学员精神损害案。如刘某诉嘉信乒乓球俱乐部等以初诊但后被法医鉴定的否定结论为依据决定其离队影响其运动生涯赔偿案。等等。[xii]

这些案件都具有一些共同的特征：

第一，当事人之间既存在合同关系，又存在侵权的事实；

第二，在有些案件中侵权责任和违约责任产生竞合，如果不能产生竞合，则受害人的精神损害也就不能通过违约之诉来进行救济，如上述的“美容损害赔偿案”；

第三，在判决理由的说明上，都从侵权行为的角度来进行解释，如丢失手稿案中，法院认为出版社侵犯了作者的著作权。[xiii]

从以上分析可以看出，我国的立法和司法实践都严格区分了侵权责任和违约责任，法律在遇到违约精神损害赔偿时往往处于尴尬的境地。这种法律现状的弊端日益凸显：

其一，在全球化背景下，两大法系逐渐融合，先进立法经验相互借鉴己成为一种趋势，否则不利于法律制度的完善；

其二，我国越来越多的公民参与涉外民事活动，由于制度上的差异，我国公民的合法权益不能得到应有保护。

（作者：四川英济律师事务所 谢国成律师 13982167017 成都市人民中路三段18号附19号）