论我国独立董事制度的完善

摘要：本文通过对证券会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的分析，在《公司法》的框架下，对《指导意见》中存在的问题和不足进行分析，对将来修改、完善独立董事制度提出几点对策和建议，以抛砖引玉。

关键词：独立董事；独立性；责任保险；激励机制

一、独立董事概念及我国独立董事制度产生的原因

《指导意见》规定：独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。我国上市公司股权过于集中，尤其是法人股、国有股、民营上市企业中家族股一股独大。虽然我国《公司法》规定了监事会对公司治理的监督，但监事会的监督主要是事后监督，不是决策中的干预，其在公司治理中起到维护公司及中小股东利益的收效甚微，且有滞后性。因此，我国上市公司中内部人控制所产生的损害公司及中小投资者利益的情形比较严重，为了规范公司治理，依法保护中小股东的利益，我国证监会于2001年8月出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，指导独立董事制度的建立。于2006年1月1日生效的《公司法》，以法律的形式授权国务院制定独立董事制度，以期提高公司治理水平与监督效率。

二、我国独立董事的现状及其存在问题

（一）独立董事的独立性不强

我国上市公司的股权由于法人股、国有股、私营上市企业中的家族股等一股独大，导致股权过于集中。而《指导意见》规定：独立董事由董事会提名，并由股东会选举产生。因此，控股股东完全可以利用自己手中的股权优势操纵独立董事的选任，选择自己熟悉的人进入董事会，独立董事的独立性很难得到保证，常会沦为“人情董事”“花瓶董事”。换句话说，《指导意见》关于独立董事产生的规定不科学，无法有效避免独立董事被控股股东控制，独立董事的“出生”机制上就存在着独立董事无法真正独立缺点，存在“先天不足”。

（二）独立董事大多是兼职的专家、社会名流，没有足够的时间和精力来履行独立董事的职责

《指导意见》规定：独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。该规定允许担任独立董事的人担任其他上市公司五家的独立董事，而我国担任独立董事的人大多数是经济管理方面的专家学者和社会名流，本来为上市公司服务的时间就有限，这些人虽然大多具有较高的经济财务方面的理论水平，但是由于没有时间保证，对于公司运作过程中的实际情况并不如董事、经理等企业家那样熟悉和具有高度的敏感性。现在又同意他们可以兼任多家上市公司的独立董事，时间会更没有保证，指望其能够对公司的经营决策起到较大的帮助，积极维护公司及中小股东的利益会更难以实现。

（三）独立董事的组织机构不健全

在英国的上市公司中，审计委员会，提名委员会和薪酬委员会是董事会的必设机构，并且全部或大部分由独立董事组成，他们是独立董事发挥作用的基本条件[1]。而证券会的《指导意见》并没有董事会必须设立薪酬、审计、提名等委员会的强制规定，是否设立由公司自主决定。没有这些配套机构以及独立董事在这三个机构占大多数的强制规定的情况下，独立董事是很难发挥作用的。

（四）独立董事激励机制与保护机制不健全

《指导意见》规定：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益”。该《指导意见》只规定了津贴，没有规定对独立董事的激励机制，难于激发起独立董事的工作积极性。《公司法》规定了股东派生诉讼制度，独立董事可能因决策失误造成损失而被诉。而《指导意见》并没有规定对独立董事进行保护的机制，使得独立董事的权利义务没有平衡。这些情况会导致独立董事为了归避和减轻自己的责任，对所有决策均不支持或持保留意见，决策成功了，独立董事没责任，不成功，也没责任。这样机制不利于董事会做出尽可能科学的决策。

三、 完善独立董事的几点对策

（一）完善独立董事任职资格

《指导意见》规定，担任独立董事应当符合下列基本条件：（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（二）具有本《指导意见》所要求的独立性；（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（五）公司章程规定的其他条件。《指导意见》对独立董事的任职资格的规定都是原则性规定，这些规定抽象，实务操作中容易难于把握和出现偏差。美国上市公司的独立董事多来源于庞大的职业经理人，而我国并没有形成庞大的职业经理人市场，不具备这个基础。担任独立董事具有高度的专业性，需有专长才可以胜任和发挥这个制度的作用。开展独立董事资格认证，需要相应法律规定，才能颁发相应的资格证。从《公司法》的规定研判，无法出台相应的设立独立董事资格认证的规定，而且，也不必。因此，笔者建议，独立董事任可圈定在律师、税务师、会计师等资格人中选任，这些职业都有相应的资格要求，其专业水平在一些方面达到了一定的水准，足以胜任，可以规定由具有上述资格的人担任独立董事。这样的规定，便于操作和把握，且被选人员的专业水平也达到有一定水平，较有胜任的把握。 （二）提高独立董事独立性的标准

独立董事独立性的作用主要是有利于独立董事进行独立且客观的判断，最大限度地发挥保护公司及中小股东的利益，所以，完善独立董事制度首当其冲就是要完善独立董事的产生制度，使独立董事的产生从一开始就具有高度的独立性。而证券会《指导意见》规定：拥有独立董事提名权的人员或机构包括董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东。这一规定对董事会和监事会可以提名的名额，控股股东的提名名额没有作出明确的规定，无法摆脱控股股东对独立董事的控制，无法有效地使独立董事的产生具有高度独立性。所以，这一规定不合理，不能有效地发挥作用。在这一方面，美国的做法是将提名权赋予董事会的下设机构提名委员会，而提名委员会中的大部分是独立董事，因此，由独立董事选举独立董事不仅可以保证新当选的独立董事的独立性，而且还有助于建立独立董事团队。我们可以借鉴美国的作法，立法上尽快作出将提名委员会作为董事会的必设机构，且提名委员会大部分由独立董事组成的规定，以便独立董事将提名权牢牢的抓在手中。证券会的《指导意见》规定独立董事由股东大会选举产生。在我国上市公司股权过于集中，又由于资本多数原则的应用，控股股东通过自己手中的股权能够选择对自己有利的独立董事。累积投票制能在一定程度上抑制大股东的操纵行为，使少数股东在股东大会上得到发言权，从而保证中小股东推荐的董事候选人在董事会中占据一定席位，最终使中小股东权益得到保障。因此，需要在选举独立董事时引入累积投票制。我国《公司法》第106条规定：股东大会选举董事、监事可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。但是这一条款并非强制性的规定，而《指导意见》对累积投票制是否适用于独立董事的选举未规定，因此，很难在上市公司中得到遵守。所以，笔者认为，国务院在制定和修改有关独立董事的行政法规时，对独立董事选举应当明确强制适用累积投票制。

（三）引入名誉机制

美国上市公司的独立董事多来源于庞大的职业经理人，做独立董事的动力很大程度上是源于名誉机制。根据名誉资本理论，通常名人很重视维护自己的名誉，视名誉为生命。独立董事为了维护自己的名誉必然会尽职尽责。股东可以充分相信独立董事能有效的履行其监管责任，因为独立董事不这样做的话，市场将惩罚他们，使之将来再也无法担任独立董事。在国外，名誉机制还有一个表现，就是名誉受损的独立董事在投保董事责任险时，保险公司不愿意承保或提高投保费用[2]。迫使独立董事认真对待自己的工作。在互联网等传媒高度发达的今天，曝光率极高，一次失误便可能名誉扫地，且在上市公司中担任独立董事的人也大多为企业家、学者等，对这些人来说名誉往往比实际的经济利益更为重要。因此，名誉机制可以做到约束独立董事的行为，至少可以保持其独立性不被动摇。因此，我们可以借鉴美国的作法，将名誉机制引入到独立董事制度中：对于不尽职尽责，损害公司和中小股东利益的独立董事的行为进行测评，并将之记裁于该独立董事的个人信用征信体系中。这样的设制有利于独立董事尽职尽责。笔者建议国务院在制定和修改有关独立董事的行政法规时，将独立董事职业行为予以考评，并将结果反应在担任独立董事的个人的信用征信体系。

（四）完善独立董事的权利保护机制

《指导意见》中赋予独立董事的特别职权包括：1、重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3