我国现行《公司法》采取法定资本制。在法定资本制下，公司发起人缴纳出资是公司成立的前提，公司发起人缴纳的出资财产将构成公司对外承担民事责任的物质基础。人民法院在审理公司纠纷案件和办理民事执行案件时，经常 遇到公司发起人欠缴出资问题。为减少发起人欠缴出资对交易秩序的不当影响，有些法院甚至判决欠缴出资的发起人、股东与公司一并对债权人承担清偿责任。在极端情况下，公司发起人欠缴出资或者抽走投资的，甚至可能被追究刑事责任。可见，公司法定资本制是我国公司法的理论基础，发起人出资义务、发起人欠 缴出资、出资违约、虚假出资及抽逃出资等制度，都构建于法定资本制基础之上。如果法定资本制及公司发起人出资制度出现偏差，将根本地影响到我国现有公司资本制度。 一、法定资本制含义的修正 根据学者观点，“法定资本制”也称确定资本制或实缴资本制，是指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度。必须注意到，学者描述的法定资本制与实际运行中的法定资本制之间有相当巨大的差异，学者定义存在着明显的逻辑和理论缺陷，公司发起人或者股东缴纳出资额，在本质上是发起人或股东借此换取公司股权或者股份的交易行为。[1]发起人出资所具有的交易属性，决定了出资法律关系主体除了包括缴纳出资的发起人外，还须同时存在收受出资的当事人。然而，出资收受主体显然不能是公司本身。公司登记机关签发营业执照前，尚不存在取得法人资格的公司，尚未成立的公司根本无法成为收受发起人出资的适格主体。在收受主体不适格情况下，要求公司发起人在公司设立时缴纳出资，就失去了现实可能性。根据我国《公司法》规定，出资可分为货币出资和非货币出资。在这两种出资方式下，法定资本制的传统定义表现出更为明显的缺陷。 （一）货币出资的情形 根据实践中的做法，发起人缴纳货币出资的，须将拟出资货币存储于以未来公司名义在银行开设的临时账户，发起人先持银行出具的存款凭证申请会计师事务所验资，后依验资报告申领营业执照。公司登记机关签发营业执照后，公司即告成立，新设公司的法定代表人得将临时帐户内的资金转入公司正式的银行帐户。在此阶段，发起人向临时帐户缴纳货币出资时，开户人只是经公司登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体。公司发起人将出资货币存入临时帐户，并不等于向适格法律主体缴纳出资。但在实务上，公司发起人向尚未领取营业执照的虚拟主体缴纳出资，即视为出资义务履行完毕。这意味着，公司发起人没有向公司缴纳出资财产，但却被视为履行了出资义务。 （二）在非货币出资情形下，出资收受主体存在着更为严重的法律障碍 根据通常做法，发起人在筹备公司设立过程中，须首先确定非货币出资的范围并聘请资产评估机构确认该非货币出资的实际价值，然后再向验资机构申请验资。但验资机构验资时并非根据发起人将非货币出资交付给尚未成立的公司而作出验资报告，验资报告实际是根据公司发起人同意将该非货币出资交付给未来公司的声称而作出的。发起人取得该评估报告及验资报告后，签署办理公司登记所必须的章程及其他法律文件，随即向公司登记机关提出设立公司申请。可见，无论是资产评估或者验资阶段，发起人同意交付的非货币出资并未交付给任何人，而依然处于发起人控制之下，不存在实际交付财产或转移财产所有权的问题。因此，验资报告不是证明发起人已缴纳出资的事实，它只是证明发起人承诺将出资缴纳给未来公司。至于公司成立后，发起人是否将承诺出资交付给公司，资产评估及验资机构根本无法控制。因此，在公司登记机关签发营业执照前，公司尚未成立，更无法作为非货币出资的收受主体。无论是发起人承诺出资的实物，还是土地使用权或者工业产权等，都只能等到公司领取营业执照的合理期限内，才能由公司接受交付或者办理过户登记手续。 发起人只能在公司成立后的合理时间内缴纳出资，不可能在公司设立时缴纳出资，因此，根本不存在发起人在公司设立时全额缴纳出资的法定资本制。据此分析，应当对学术界公认的法定资本制进行修正，修正后的法定资本制是指，公司章程记载公司资本总额及各发起人的出资额，发起人应于公司成立后的合理期限内缴纳全部出资的制度。 二、法定资本制的本质 修正法定资本制的学术表述旨在更准确地表达法定资本制的真实含义，但这并不意味着修正后的法定资本制更接近于授权资本制或者折衷资本制。 （一）法定资本制与授权资本制 公司资本制有法定资本制、授权资本制和折衷资本制之分。其中，授权资本制与折衷资本制有着相当程度的可比性，两者的共性在于，公司或者公司股东大会授权公司董事会随时对外发行新增股本，在公司股东会已授权的范围内，公司董事会独立决定公司是否需要增加股本及增加股本的方式与时间，公司股东会不就公司增加股本作出决议。两者的差异在于，授权资本制缺少对董事会发行新股本权力的限制，折衷资本制则强调公司股东会对公司对外新增股本的数额、比例、时间、期限、程序和范围等方面的特别限制。在授权资本制下，公司董事会对新增股本的发行对象有相当程度的自由决定权。但根据折衷资本制，公司股东会得通过公司决议，决定公司新增股本的发行总额，甚至授予公司现有股东以新增股本的优先认购权；董事会须在授权范围内决定增加公司股本的方式。与授权资本制和折衷资本制相比较，法定资本制更强调公司股东会决定增资的单方决定权。即根据法定资本制，公司董事会对增资议案仅具有建议权，而没有决定增资的独立判断权。根据我国《公司法》规定，公司增加注册资本属于股东会决议事项，[2]这是法定资本制的基础性规则。 日本公司法采取授权资本制，公司章程可以授权公司董事会发行不超过公司已发行股本3倍的新增股本。在该新增股本范围内，董事会无须事先听取公司股东会的意见，有权单方决定公司新增股本的发行数额、比例、发行对象及发行时间。在bellsystem股份有限公司案中，原告公司持有被告公司39.2％的股份，但推荐到被告公司的董事不超过被告公司董事会人数的半数。原告公司为使自己推荐的董事人数超过被告公司董事人数的半数，提出股东议案。被告公司董事会在收到原告议案后，立即决定向公司股东以外的第三方发行相当于公司总股本103％的新增股本，从而使原告的持股比例降低为19％，第三方持股比例为51％。法院认为，被告公司董事会提出的增加股本的商业理由具有合理性，不能断定被告公司董事会决定发行新股以维持支配权是其唯一动机，很难断定董事会的动机超越了使公司得到发展和提高公司业绩的正当意图。最终，日本东京地方法院和东京高等法院认定，被告公司董事会有权向第三方定向增加发行新增股本。[3]但日本学术界则指出这种授权资本制存在着侵蚀原有股东控制地位的问题，无限制的授权资本制会妨碍公司制度的长期稳定，并认为应对授权资本制加以合理限制。 授权资本制是适应公司股权高度分散化特征而设计出来的资本制度，在多数股东不参加股东会会议的情况下，授权资本制有助于避免少数股东操纵公司事务。但授权资本制赋予公司董事会的权力过大，容易引起或加剧“内部人控制”现象。同时，授权资本制有助于提高公司融资速度和效率，但会导致与公司兼并相似的效果，容易引起既定公司秩序的不稳定。在社会公众对授权资本制缺陷尚无清晰了解，尚未充分认识到股东得借助公司章程限制授权资本制的缺陷时，很容易滥用或者误用授权资本制。我国推行公司制时间不长，照搬、复制国外授权资本制或者折衷资本制绝非上策。 （二）法定资本制的实现途径 法定资本制曾为诸多大陆法系国家普遍采纳，但公司法发展趋势表明，曾经采取法定资本制的国家已逐渐转向采纳授权资本制或者折衷资本制，继续坚持法定资本制的国外立法例极其罕见。就法定资本制来说，主要有三种实现途径。 第一，全额实缴制。即目前采取的实收资本制，要求发起人在公司设立后合理期限内，将所认缴的全部出资缴纳到位。依此，公司成立后不久，即可取得公司章程记载的全部资本。全额实缴制具有刚性化特征，发起人设立公司时，无须考虑公司中对资金的随时需求，必须将认缴资金全部缴纳给公司，公司董事会有义务有效地运用该资金。这种强制董事会承担的有效利用义务，有时显得十分苛刻。在缺乏减资制度配合情况下，全额实缴显然会增加设立公司难度，甚至容易引起对公司资金的无效或者低效利用。在全额实缴制下，法定资本制还容易限制公司融资渠道，在公司经营遇到困难时，往往会加剧公司融资难度。 第二，分期缴纳制。公司成立后才具有收受发起人出资的适当资格，全额缴纳制在实践中会自然演变成分期缴纳，但这种变形的分期缴纳是被动的而非主动的制度构建，与法定分期缴纳制存在着本质差别。国家工商行政管理局《公司注册资本登记管理规定》第9条规定，公司设立登记，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定，并于公司成立后6个月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案。我们认为，行政规章只是迫不得已承认股东延缓出资的事实，这与承认分期缴纳出资的含义有所不同。目前，我国仅允许中外合资和中外合作企业法采取分期缴纳制。《中外合资经营企业法实施细则》第28条规定，合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。国家工商行政管理局《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条规定，合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。中外合作经营企业亦参照执行上述规定。 第三，担保缴纳制。英国公司法及我国香港公司条例都允许设立担保有限责任公司，即发起人设立公司时只须承诺而无须缴纳出资。担保有限责任公司通常只适用于以公司形式从事非赢利性的事业活动，不适用于从事商业活动。担保有限责任公司成立后，少部分运营资金来自于发起人缴纳的出资，但最主要来自于社会捐献和贷款。一旦已有资金不能支撑公司运营或者公司面临破产时，发起人须将承诺资金交付给公司，用以偿还公司债务。 法定资本制对应于授权资本制、折衷资本制的资本形式，它强调公司股东会对公司增减资本享有最终决定权，公司须等到公司收到发起人缴纳的出资后才能成立。全额缴纳、分期缴纳和担保缴纳是公司收取资本的具体方式。从现行立法来看，我国采取了法定资本制加实收资本制结构。 三、法定资本制与发起人的出资义务 在公司合法成立情况下，公司发起人与股东身份无异，公司股东应当履行公司章程规定的出资义务。然而，收受出资的对方当事人究竟是其他股东，还是公司本身？公司股东借款缴纳出资是否影响其股东身份？在足额缴纳制下，欠缴出资的股东是否有权转让股权？在分期缴纳制下，欠缴出资的股东是否有权转让股权？这些问题尚未取得学术及立法共识。 （一）收受股东出资的对方当事人 我国《公司法》第25条规定，股东不按照规定缴纳所认缴出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司股东未缴纳出资，首先将直接损害公司利益，使得公司无法获得预定资本，债权人的债权亦无法获得合理的清偿保障；股东未缴纳出资但却参与公司事务或者取得公司利润分配，还会间接地损害其他股东利益。因此，要求欠缴出资的股东承担民事责任是合理的，但要求欠缴出资股东向已出资股东承担违约责任，则欠妥当。 如前所述，缴纳出资是股东换取公司股权的基本方式。股东缴纳出资后，公司有义务向股东交付对应的公司股权。在出资法律关系中，公司股东虽未与公司签订书面出资协议，但在观念上须承认出资协议的客观存在。根据出资协议，只有公司才能充当收受出资的对方当事人，也只有公司才能向出资股东交付股权和分配利润。如果欠缴出资股东仅向出资股东承担违约责任，而非由公司行使违约赔偿请求权，公司就会因未收到股东出资而无法向股东交付股权。因此，未足额出资的股东向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，在法律逻辑和法律理论上是错误的。还必须看到，司法实践中经常出现全部股东均欠缴出资的情况。如果仅从字面理解《公司法》第25条规定，即由足额缴纳出资的股东行使违约请求权，必然会出现全体股东都无法行使违约赔偿请求权，公司难以取得股东出资，公司资本被最终架空，进而出现更严重的损害公司债权人的情况。因此，公司才是充当收受出资的当事人，欠缴出资的股东必须向公司履行出资义务。 现代公司实行“企业所有与企业经营”相分离的治理模式，[4]股东欠缴出资会间接地影响到已出资股东的利益，但公司是最直接的受害者。公司董事会作为公司经营决策权的承担者，应向欠缴出资的股东催要出资款，欠缴出资股东也应向公司履行出资义务。如果董事会未向欠缴出资的股东催要出资，即应认定公司董事会失职。该失职主要表现为容忍公司利益受损失以及未能公平地对待公司全体股东。国内学术界往往忽视公司的相对独立性，忽视公司董事会有义务催告股东缴纳出资，在实践中，很少出现公司董事起诉股东缴纳出资的案例。 公司董事会容忍少数股东欠缴出资，通常是因为欠缴出资股东往往是公司主要股东和公司董事的主要推荐方。在主要股东委派人员担任公司董事长的情况下，董事会不会轻易地向欠缴出资的股东催要出资，更不愿意起诉欠缴出资的股东。在此情况下，公司其他股东及债权人有权以诉讼方式追讨欠缴出资。一方面，欠缴出资的股东派员担任公司董事及董事长的情形下，公司起诉股东会遇到实际困难。此时，其他股东可采取间接诉讼的诉讼方式，以公司名义要求欠缴出资的股东承担继续缴纳出资义务。国外还允许公司及股东提出除名诉讼。无论何种情况，胜诉结果应归属于公司，不应归属于代表公司起诉的其他股东。另一方面，公司债权人也有权依照合同法规定的代位权提起诉讼。股东与公司之间存在着以收受出资额为内容的债权债务关系，即股东是缴纳出资的义务人；如果公司同时是第三人的债务人，却因股东欠缴出资而无法获得清偿，债权人有权依照合同法关于代位权的规定，要求欠缴出资的股东承担清偿义务。最高人民法院允许债权人追加欠缴出资的股东列为执行案件第三人当事人，[5]就本质来说，该司法解释是基于合同法上的代位权理论作出的。[6] （二）股东借款出资时的股东地位 公司股东以自有财产出资不存在争议，但股东借款出资却很容易引起争议。借款出资包括股东以长期借款或者以“过桥借款”方式履行出资义务两种。公司股东以自己名义获得长期借款，并以自己的其他财产或者股权收益为偿还保障，这种借款出资不存在法律障碍。在我国，有些基本项目的建设即是依靠银行长期贷款兴建的，有些管理层收购（MBO）也曾经采取这种方式。笔者认为，公司股东以自己的其他财产偿还出资借款时，个人债务与公司资产并不发生直接关联，不能因此否认借款出资人具有公司股东身份。 公司股东通过“过桥借款”缴纳出资，是司法实践中最常见、也是最富争议的情形。“过桥借款”是社会概念而非精确的法律术语，通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款；股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给出借人，用以抵销股东对出借人的欠款。在形式上，“过桥借款”出借人获得清偿的方式有两种：一是股东将公司资金转入股东名下，并以股东名义向出借人偿还借款、清偿债务，公司财务记载公司对股东的应收款；二是股东以公司名义将资金直接支付出借人，公司财务记载公司对出借人的应收款。无论出现何种情况，只要出借人借此实现了债权，即可认定股东采取“过桥借款”出资。当然，如果出借人根据与公司签署的协议向公司收取合理报酬或价款，且此等协议不影响出借人对公司股东的债权，就不能认定公司股东以“过桥借款”方式缴纳出资。 法定资本制要求公司名义资本与实际资本相一致，同时也要求股东名义持有的股权须与实际出资相一致。“过桥借款”显然会导致公司名义资本与实际资本之间的差异，还会导致股东名义股权与实际股权之间的差异，从而背离法定资本制和实收资本制的要求。笔者认为，股东以“过桥借款”出资，其主观目的在于取得以公司名义从事经营的资格，而非按照出资数额或者比例承担投资风险、取得投资收益。据此，应认定利用“过桥借款”出资的股东具有名义股东身份而无实质股东身份。确认未出资股东具有名义股东身份，有着重要的实践意义。它意味着未出资股东继续承担出资义务，避免股东借机逃避出资义务；它意味着未出资股东失去了利润分配权利，还意味着公司债权人可根据代位权直接向未出资股东提出追索，以落实公司法保护债权人的法律理念。 在“过桥借款”中，出借人直接或者间接地收回了借款，就必然产生以下两个法律问题：一是“过桥借款”出资股东是否有补充出资义务？二是“过桥借款”出资股东未补充出资，是否构成犯罪？ 第一，欠缴出资的股东是否可以补充出资，是极端重要的实践问题。德国公司法规定欠缴出资的股东可以补交出资，股东补交出资后即取得真实股东身份。这种立法例值得参考。股东欠缴出资属于违反民事义务的行为，股东补交出资或者继续履行出资义务，有助于消除股东违反民事义务的法律后果。至于股东欠缴出资而给他人造成的损失，得同时采取民事手段予以救济。但总体上，责令股东补交出资有助于稳定我国市场经济秩序。公司法实施前，工商登记机关办理企业法人设立登记时都会要求发起人提供资信证明，发起人在公司设立后相当时间内未出资的现象也较为常见，相当数量的企业法人只有名义注册资本，实际上却存在着出资不实情况。如果不允许股东补交出资，将使得这些公司长期处于违法状态，一些经营状况很好的公司或者企业都面临着违法经营的巨大风险。根据最高人民法院司法解释，股东欠缴出资的企业法人无法清偿到期债务的，债权人得请求追加欠缴出资的股东为被执行人，欠缴出资的股东须在欠缴注册资本范围内与公司承担连带责任。[7]核司法解释虽未明确承认欠缴出资的股东补充出资，但运行结果与补充出资没有实质差异。德国公司法关于股东补交出资与我国民事判决执行中追加被执行人做法的区别在于，德国法规定补交出资旨在维护公司法人资格，即公司在股东补交出资后将合法存续，我国司法解释系以保护债权人利益为宗旨，未说明欠缴出资股东承担连带责任后公司是否合法存续。 第二，欠缴出资且不补足是否构成犯罪问题，也值得研究。我国《刑法》第159条规定了虚假出资罪和抽逃出资罪两个罪名，法条规定如下，“公司发起人、股东违反公司法规定未交付货币、实物或者未转让财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽出资金百分之二以上百分之五以下罚金”。如前所述，即使是法定资本制加全额缴纳制条件下，出资只能在领取公司营业执照之后才能进行，发起人不可能在取得公司营业执照前缴纳出资，故取得公司营业执照与是否实际出资无关。因此，发起人不交付货币、实物或者未转让财产权仅仅是未履行民事义务，且通过发起人履行补足义务、股东被除名以及股东被追加为执行案件第三人，足以消除股东不出资的消极效果。在此情形下，是否有必要继续保留虚假出资罪的罪名，使未履行出资义务的股东承担更沉重的法律后果，是值得商榷的。就抽逃出资来说，确定行为人承担刑事责任是相对合理的。在公司法上，股东缴纳的出资额构成独立于发起人或者股东的公司财产，股东利用其对公司的控制力无偿取得公司财产，显然构成对公司财产的侵害。故除非公司履行法定减资程序外，股东不得抽逃出资。股东抽逃出资属于违反法定义务的情形，可认定构成犯罪。特别值得注意的是，公司股东以“过桥借款”方式出资，其目的在于取得公司营业执照，缴纳出资只是取得营业执照或满足经营条件的手段，抽逃出资也只是股东不欲履行出资的手段，因此，该行为更接近于《刑法》第158条关于“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大”的规定，似应认定为“使用虚假证明文件”或者“以其他手段虚报注册资本”。 我国公司法修正案建议采取分期缴纳出资，从降低公司设立门槛、鼓励公众投资、顺应公司法放松管制的国际潮流来说，适当修整传统的法定资本制是恰当的。一旦分期缴纳制成为实证法规范，司法实践中必然会出现许多未曾遇到的特殊问题。如在分期缴纳制下，公司股东承诺的出资缴纳期限尚未届满，但公司已失去支付能力，公司董事会能否要求股东提前履行出资义务，第三人得否要求公司股东提前履行出资义务。 总之，法定资本制是牵涉公司资本制度全貌的重大问题，尤其是我国公司法理论及实践对法定资本制倍加重视，法定资本制含义及相关制度显得意义重大。除本文所述者外，法定资本制亦涉及到公司设立时间、注册制度的制度功能、股份公司募集设立的适用以及公司法人资格与营业资格的划分等重大问题。 原文刊载于《法律适用》2005年第3期 注释与参考文献 [1]　　叶林：《证券法》，中国人民大学出版社2000年版，第22页。 [2]　　参见《公司法》第38条和103条。 [3]　　东京地方法院2004年7月30日判决、东京高等法院2004年8月4日判决，转引自[日]布井千博：《关于授权资本制的若干思考》，参见清华大学商法研究中心编：《转型中的公司法现代化》（上）。 [4]　　叶林：“公司治理机制的本土化——从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论”，载《政法论坛》2003年第3期。 [5]　　参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条。 [6]　　参见《中华人民共和国合同法》第73条。 [7]　　同注[5]。