论股权转让及风险规避 辽宁创越律师事务所 杨薇 【内容提要】 公司是市场经济的主体，股权转让制度是公司法体系中的一个重要组成部分，是公司生存和发展的重要环节。股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。股权转让以自由为原则，以限制为例外，这是世界范围内公司法律有关股权转让的总体规则。本文以有限责任公司形态下的股权转让为例，从股权转让、转让过程中可能出现的法律风险及风险规避等问题进行浅薄的探讨。 【关键词】有限责任公司 股权 股权转让 法律风险及规避 引言 我国《公司法》对股权转让的程序、步骤及效力，并无明确的规定。司法实践中因股权转让发生的纠纷屡见不鲜。在法律规定不够明确的的情况下，如何规避股权转让过程中可能出现的法律风险，更需我们不断探索和研究，本文首先从股权转让的性质、理论基础谈起，逐一论述风险存在及规避。 一、股权及股权转让概述 （一）股权及股权转让的含义、本质 股权是股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称。股权是一种十分特殊的独立的民事权利，股权是一种与物权、债权并列的独立权利类型。股权的本质是股东对公司及其事务的控制权或者支配权。 股权转让是指股东依照法律或者公司章程的规定将自己的股权让与受让人，使受让人继受取得股权成为公司股东的民事法律行为。股权转让的本质是资本的交易，属于权利的买卖。完整而有效的股权转让应包括股权权能转移和股权权属变更，二者共同构成股权转让法律构成不可分割的两个方面。 （二）股权转让的理论基础 现代市场经济，投资总是与风险并存，完善的市场经济法律制度应为投资者提供合理的风险规避途径或者方法。公司法为投资者设立了两种实现上述权能的通道，即公司减资和股权转让。公司减资可能使股东先于债权人取得公司财产，公司资产的减少危及债权人利益的实现。为了维护市场交易安全，公司法确立了资本不变原则和资本维持原则。资本不变原则是指公司注册资本一经确定，非依法定程序不得增减。公司资本的任意减少，削弱公司的偿债能力和股东对公司的责任。因此，公司资本的增减须依法定程序进行。资本维持原则，是指公司成立后，必须保有与其注册资本相当的资本，以保证公司的经营能力和偿债能力，维护交易安全和债权人利益。资本维持原则要求公司存续期间，股东不得通过从公司抽回股本的方式变现其投资，只能通过转让出资退出公司，非经法定情形，公司不得认购自己的股票等。 由于上述原因，股权转让成为一种普遍采用的方式。股权转让意味着受让人与公司之间的财产或者控制关系，从而使公司内部的力量对比发生变化，进而可能改变公司的管理运行模式。股权转让是股东行使股权的普遍方式，通过股权转让，实现股东之间利益、风险、责任的转移，从而实现其投资目的。 二、股权转让中的风险及规避 （一）股权转让主体需符合法律规定 1、转让人具有公司股东资格 股权转让方必须是公司的股东，否则，其签订的股权转让合同因主体不合格而无效。实践中，不具有股东资格的主要情形是转让人没有依法取得公司股东的资格，或者转让人的公司股东资格因故丧失的，其转让行为无效。 因此，受让方在签订股权转让合同前，可要求转让方提供公司的营业执照复印件、公司股东名册、股东出资证明书等书面材料，认真审核转让方的主体资格，确认转让方是否具有转让目标公司股东权的主体资格。首先，应确认目标公司已经经工商机关登记注册，并取得企业法人营业执照。其次，应确认转让方已依法取得目标公司的股东资格。转让方应已登记在公司股东名册上，拥有公司签发的出资证明书，并已在工商机关进行登记。 2、受让人符合法律规定的资格 受让股权是一种投资行为，投资是一项重要的商事活动，各种投资主体应当具备商事主体的基本条件，我国法律对于债权投资法律并无特殊的主体资格限制，只要具备民事行为能力即可。而对于股权投资，原则上只要具有民事权利能力和民事行为能力的自然人主体，均可成为公司的股东；但对于不同的法人主体，股权投资的资格或者投资范围完全不同。 实务中应注意：机关法人、社会团体法人、事业单位法人、各级国家机关的领导，公务员、事业单位人员是法律、法规规定不得从事营利性活动的主体，不得受让公司股权成为公司股东；《商业银行法》禁止商业银行在中国国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资；会计师事务所、审计师事务所、律师事务所和资产评估机构等中介机构，不能作为公司股东。违反上述规定的股权转让合同，应当认定无效。 （二）股权转让标的需符合法律规定 作为股权转让标的的股权,是指股东基于股东资格而享有的从公司获取财产和参与公司经管管理的权利。股权转让的标的必须是依法可以转让的，如果转让的标的是法律禁止转让的，该股权转让行为应当认定无效。 我国法律对有限责任公司股权转让的禁止或限制性转让的股权 主要有以下几种：1、职工股。只能在公司内部职工之间转让，禁止向职工以外的人转让。2、公司股。公司原则上不得收购本公司股份。实践中应当禁止或者限制子公司取得母公司的股份。因为子公司取得母公司股份的后果与公司收购本公司股份相同。3、法人股。法人股原则上只能在法人之间转让，不能转让给自然人和其他经济组织。4、国有股。转让国有股时，转让人未对股权进行评估即进行转让，或者出资转让的价格明显低于市场价格，损害国家利益，造成国有资产严重流失，股权转让合同无效。 （三）股权转让前的资信调查 转让方转让股权的原因不同，可能是资金需求、引进新的管理体制和新的产业方向、股东个人的投资决定等等。如果是资金原因，而受让方又能一次性付款，然后办理相关手续，对于双方当然没有任何风险。而如果是要引进新管理体制或新的产业方向，那么对目标公司就应该进行全方位的考察，其主营产业、市场前景、管理体制、管理人员素质及信誉等均应在考察之列。 另外，转让方在交易过程中可能提供虚假的资料和信息，以及虚报公司资产，从而提高股权转让价款、隐瞒隐性债务等，建议聘请专业机构及人员调查审计公司财务账。这样既可以查清公司真正的财务状况，从而确定公平合理的转让价款；也可以通过调查公司的隐性债务，进而要求转让方做出隐性债务保证。 （四）违反法律规定的转让条件 有限责任公司股东向股东以外的第三人转让股权时，股权转让合同的订立应符合《公司法》规定的程序要求。《公司法》七十二条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；不同意的股东购买该转让的股权；不购买该转让的股权的，视为同意转让；经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。因此，转让方在向受让方转让股权时，应经公司其他股东过半数同意，且其他股东同意放弃优先购买权。若未经上述程序，双方签订的股权转让合同将会因违反《公司法》中关于股权转让程序的强制性规定而被认定为无效或可撤销。因此，受让方在签订股权转让合同前，应当要求转让方提供公司同意其转让股权的股东会决议和其他股东放弃优先购买的书面材料。 （五）股权转让合同不得违反法律、法规、及章程的规定 根据《合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。因此，股权转让合同中不得有违反法律、法规的规定。另外，根据《公司法》第七十二条四款的规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此，公司章程约定的事项，只要不违反法律的强制性规定，都应当认定为有效。公司章程对有限责任公司向外转让股权所设定的限制，股东原则上应当遵守，人民法院一般也认可其效力。除非公司章程的规定对股权转让的限制在事实上造成了股权转让的禁止，无法实现股权转让。因此，实践中应该注意审查公司章程中关于股权转让的规定，以保障股权转让的顺利进行。 （六）出资瑕疵股东转让股权的问题 出资瑕疵股东转让股权，即虚假出资、出资不足或者抽逃出资的股东与他人签订的股权转让合同。出资不足或者抽逃出资的股东与他人签订股权转让协议的效力，实际上是合同主体资格的问题。我国《公司法》第三十三条规定了确认股东资格的标准，即股东名册和工商登记。实践中，出资瑕疵股东转让股权引发的纠纷，主要是股东之间的股权纠纷，公司的债权人要求转让人、受让人在注册资本不足的范围内承担补充赔偿责任，甚至无限连带责任的纠纷。 实务中，我们应重于股东个人的资信调查。转让股东提供公司的营业执照复印件、股东名册、股东出资证明书等书面材料，认真审核转让方的主体资格，确认转让方出资是否符合法律规定等。 （七）股权转让合同生效与股权转让生效 股权转让人与股权受让人就股权的转让意思表示一致，股权转让合同即生效。股权受让方在股权转让过程中的主要义务是支付股权转让价款，对于转让方而言，应注意防范受让方不履行或不完全履行支付价款的风险，可以在股权转让合同中明确约定违约责任，也可以要求受让方支付定金或者提供担保等方式，来防范因此可能产生的风险。 股权转让合同生效后，公司还需依法办理工商变更登记，股权转让才具有法律效力。未办理变更登记，不影响合同效力及转让主体的股权资格，但不能对抗善意第三人。 因此，为防止因股权转让未办理工商变更登记而产生的争议，受让方应在股权合同生效后，应要求公司履行变更登记义务，并及时修改公司章程、股东名册，避免造成不必要的损失。 （八）股权转让中的税务风险 股权转让现象在企业之间已非常普遍。按照企业所业所得税法及相关政策的规定，履行股权转让协议后，纳税人应该就股权转让所得申报缴纳所得税。而一些关联企业或集团公司内部股东为了减轻税负，往往采取平价甚至低价的方式转让股权。随着国家相关法律政策的健全及税务部门反避税水平的提高，股权转让方选择背离股权实际价值以逃避税收义务的做法，将存在税务风险。 实务中，我们需有将税务成本考虑进股权转让成本的意识。按公允价格确定股权转让价格，提前把交易的税务成本考虑进去。另外，为避免税务风险，了解相关政策规定，企业在进行股权交易时要及时咨询税务机关，以详细了解相关税收优惠政策、纳税义务及实现的时间，从而达到合理避税的目的。 三、结束语 事实上股权转让过程中的风险远不止上述八种,比如有限责任公司股权转让后,导致股东人数超过公司法规定的上限的;显名股东转让股权的效力问题等等，我国《公司法》及相关司法解释中无明确规定。而股权转让在公司的经营及运行机制中无疑是极重要的模式，这需要股东进行股权转让过程中谨慎操作，聘请专业人士介入，以减少股权转让风险。法律的制定总是无法完全应对现实中发生的种种问题，但实务中的问题恰恰可以为法律制定者提供最好的素材。在此，希望相关的法律法规及司法解释能够早日出台，以完善相关领域规定之不足。 参考文献 　 [1] 奚晓明 金剑锋《公司诉讼理论与实务问题研究》人民法院出版社2008年版。 [2]刘俊海 《有限公司股权转让的法律纠纷》 [3]赵旭东 《公司法学》2003年版 [4]潘福仁 《股权转让纠纷》