尊敬的审判长、审判员： 湖南宇能律师事务所接受本案上诉人刘XX等人的委托，指派本律师担任其诉讼代理人，出庭参加诉讼活动，现就本案事实，依照有关法律规定，发表如下代理意见，望法庭予以考虑。 针对一审法院在事实上认定错误的问题。 第一个方面： 一审法院在判决书中以被告方（即上诉人方）对被上诉人提交的五张借据上借款人“张XX”的签名是否系被继承人张XX生前的亲笔签名表示怀疑，但又不申请做笔迹鉴定，比较双方提交的证据上“张XX”的签名具有显著的一致性，故在没有直接的反对性证据的情况下，应认定该五张证据上“张XX”的笔迹系被继承人张XX生前的笔迹。故而认定借款关系成立是错误。 一、借款人死亡情况下确定存在借款法律关系的举证责任在于原告（即被上诉人）。 在本案中，借款人已经死亡，被上诉人主张存在借贷关系成立，而上诉人已经明确表示该借款关系予以否认，也就是明确对被上诉人提交的五份借据表示异议，并提供了相应的证据拟证明自己的主张，那么本案，当借款人已经死亡的情况下，同时借据作为一证据的表现形式又被上诉人否认，那么就说明该借款关系仍不能直接证明成立，根据证据规则“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人在本案中拟证明借款关系成立的举证责任并没有完成，因此，首先应当由原告举证证明借贷关系的成立，以完成自己的举证责任。　1、从待证事实和证据的关系来看。在本案中双方当事人争议的关键事实是借贷关系是否存在。原告主张存在借贷关系，而被告予以否认，则首先应当由原告举证证明借贷关系的成立。现被告对借条的真实性提出质疑，因而法院不能依据此存在争议的借条来认定原告的主张。该证据的证明力存在疑问，原告为证明自己所主张的借贷事实的举证责任未能完成，仍需提供其他直接或间接证据来证明借贷的事实的存在，法院才能据此进行综合分析，进而作出判断。　2、从单一证据的证明力上看，也应当由原告自己申请作笔迹比对鉴定。本案中，被告对借条的真实性产生质疑，因而此借条的真实性在双方当事人之间存在疑问，该借条的证明力就存在问题，需待原告进一步提供其他证据来佐证，证明原告所持的借条是真实的，如不能提供其他证据佐证时，原告就可以借助科学手段来申请作笔迹比对鉴定，以证明自己所持的借条是真实的，具有证明力，以此进一步证明其主张的借贷关系。　3、按照法律规定要求的举证责任原理方面看。当事人对否认或反驳某种权利或者法律关系产生、变更或消灭的要件事实承担责任。但本案中原告因其提供证据本身存在瑕疵，不能确定证据的真实性及证明力，不能完全证明自己主张的借贷事实，原告则未能完成举证证明存在借贷关系的责任，仍应当提供证据加以证明。只有在原告完成了借条是被告所签的举证责任后，被告抗辩时，举证责任才依法发生转移，由被告对抗辩事实进行举证，这是对“谁主张、谁举证”原则的正确理解。据此分析，从该案原告（即被上诉人）提供的证据分析来看，由于被上诉人对原告（即被上诉人）提供的借条，所证明的借款事实予以否认，原告（即被上诉人）应该提供补强证据。而原告（即被上诉人）未能提供相应的其他证据予以佐证借贷事实成立，视为其举证尚未完成，应承担举证不能的后果。因此，本案应由被上诉人承担借据的笔迹鉴定举证责任，而不应是由被上诉人提出，否则应由被上诉人承担不利后果。 二、单凭欠条不足以认定借贷关系成立。 本案系民间借贷纠纷，根据法律规定，自然人之间的借贷为实践性合同，借款合同自出借人提供借款时才生效，虽有借条但未实际出借款项的，借款合同不生效。借条虽然可作为确定借贷关系、认定借款事实的初步证据，但并不必然证明有借款事实存在。本案的争议焦点是原、被告双方是否存在真实的借款关系。 1、民间借贷法律关系的成立应当符合形式要件和实质要件。　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。对自然人借款，既可以采取书面形式，也可以采取口头约定形式。而民间借贷是指自然人之间、自然人与法人(包括其他组织)之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。民间借贷案件具有实践性特征，借贷合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。因此，在民间借贷纠纷案件的审理中，首先要看当事人之间的合意，在借据是否真实有效的前提下，还应审查履行情况。对于小额借款，出借人具有支付借款能力的，如果当事人主张是现金交付的，除了借条未能提供其他证据，按照交易习惯，出借人提供借据的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。而对于大额借款，涉及几万甚至几十万的金额，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力、债权债务人之间的关系、交易习惯及相关凭证、证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条并不足以证明交付钱款的事实。 2、本案中，被上诉人并没有提供自己相应的汇款或转款凭证，拟证明自己已实际支付借贷标的物。 （1）、本案五张借条中，最少的一笔借款金额是36500元，最大的一笔金额是306000元，另外三笔分别为73100元，37200元,78000元，可见，每笔数额都比较大，由其还有一笔达30万元之多。 （2）、如此大金额的借款，通常情况下，不可能都是通过现金的形式进行交易的，在一审庭审中，被上诉人就已经明确自己通过转账方式向上诉人借款，因此其应当提供转款会汇款凭证以证明履行交付借款的实质要件。 （3）、法院在审理如此借款金额较大的民间借贷案件中，还应考虑出借人（即被上诉人）的经济条件或资金来源等。从本案来看，一是五张借据上的时间间隔比较短，二是借款的金额比较大，三是根据上诉方在一审时就已经提交了证人证言（见原告提交的证据19、20），就明确证明了被上诉人系修表工，在民营市场建房时自己还需要向外借钱的事实，可见，被上诉人在自己都要向外人借款的情况下，又怎嫩在如此较短的时间内，发生如此较大的借款金额的借款行为？因此，分析本案，原告在一审中并没有提供足够的证据拟证明与被继承人张XX存在借款关系，而从上诉人提供的证据分析来看，各项证据相互印证，符合证据的逻辑性和生活的常理性，形成了较完整的证据链，具有排他性，可以否定该借款事实，也可以证明原告（即被上诉人）没有将借贷的标的物实际交付给被继承人张XX的事实。所以应认定被上诉人与被继承人张XX之间借贷关系不成立。 第二个方面： 一审法院直接认定被继承人与上诉人肖XX合集八层房屋一栋的2／3的份额用来偿还债务系错误认定。 一、该栋房屋尚未办理房产证，两户之间也没有分家析产。 该事实已在一审法院事实认定部分进行了认定，被继承人张XX与上诉人肖XX系母子关系，一审法院既然明白该房屋并没有办理房产证，也没有分家析产，那凭何依据来认定该栋房屋的那部分的价值就是被继承人张XX的那部分，是借据上所说的第1、2、3、4、5层是张XX的么？还是将该栋房屋从上到下，劈开2／3才算是被继承人张XX的？显然不是，因此就算是要用被继承人的遗产来偿还债务，那也要分家析产后才能确定。 二、该栋房屋系上诉人的家庭财产，该栋房屋的2／3不应理解就是被继承人张XX的，应理解为属于全部家庭成员的。前文已阐述，该栋房屋既没有与被继承人的母亲肖XX分家析产，因该栋房屋承建时发生在被继承人张XX与上诉人刘XX婚姻登记期间，且生有两子，即上诉人张X超、张X雄，这两人现在都是未成年人。上诉人刘XX、张X超、张X雄也没有与被继承人张XX分家析产，又怎能直接认定将该栋房屋的2／3直接偿还债务？显然是不正确。 第三个方面： 一审法院认定上诉人肖XX、张X超、张X雄不符合为其保留适当遗产的规定是错误的。 1、上诉人肖XX系残疾人，且年纪为72岁，无经济收入来源。一审法院对此事实已认定（见原告对被告提交的证据二的质证意见） 2、上诉人张X超、张X雄为未成年人，现为学生，无经济收入来源。一审法院 对此事时也已认定（见原告对被告提交的证据二的质证意见）既然《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第六十一条就已经明确规定，缺乏劳动能力有没有生活来源的继承人，即使遗产不足以清偿债务，也应为其保留适当遗产，那么本案中上诉人肖XX及张X超、张X雄既无生活来源，又缺乏劳动能力，就应当按照此规定予以判决。 综上所述，一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在一审时未能提供足够的证据拟证明其与被继承人张XX之间的借款关系，依法应承担举证责任不能的后果，据此，应当依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，以维护双方当事人的合法权益。 此致娄底市中级人民法院 湖南宇能律师事务所 曾导军 律师 2013年12月26日二审法院判决结果：二审法院以事实不清，证据不足为由，撤销一审法院判决书，发回原审法院重审，现该案一审正在审理中。