【案情】

　　2013年7月9日，乙方周某用新建自有房屋作抵押，协议向甲方张某借款30万元。同日，周某请丙方陈某签字担保。后因周某下落不明，张某诉请陈某承担保证责任，陈某则以无法行使物保先索抗辩权，应视为张某放弃物保为由请求免责。

　　经审理查明，协议约定：乙方确保抵押房屋无矛盾；房产证由乙方办理，若半年内办证未果，则一次性补偿甲方人民币4万元；乙方必须提供担保人；丙方自愿担保，并承担一切违约责任。但周某既未取得房屋产权证，也未办理过抵押登记。

　　【分歧】

　　纵观案情，可以确认案涉抵押权自始未能设立，因而案件审理过程中，就能否减轻陈某保证责任，形成两种不同意见：

　　一种意见认为，物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”可见，应当先执行周某的自有抵押房产，不足部分方由陈某承担。然而因抵押权自始未能设立，故应当认定张某存有重大过失，视为已放弃抵押物，故被告在原告放弃抵押权的范围内得以免责。

　　另一种意见认为，虽然担保法第二十八条第二款规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，但因诉争借贷、抵押签字在先，保证签字在后，陈某在担保前即已知道抵押房屋不具备产权证明，继而也就应当知道尚未办理过抵押权登记，因此只要签字属实，判令被告承担全额保证责任即不违背其担保意愿。

　　【评析】

　　本案的争议焦点是：保证人之物保先索抗辩权的实现该由谁予以保障？对此，物权法虽未置明文，但理应归于债权人。这不仅因为根据法经济学社会成本节约理论，其是抵押合同的主体，确保抵押权无瑕疵是其应尽之责，还在于保证合同通常单务、无偿，无需债权人对待给付，因此对其课以必要义务，也更加合乎公平。

　　即便如此，笔者仍倾向于第二种意见，理由如下：

　　1.物保先索抗辩权并非不得放弃之权利。在保证与债务人物保共存的混合担保中，若当事人没有约定物保或保证担保范围的，基于公平理念，从保证责任补充性出发，物权法第一百七十六条采用绝对优待主义，限制债权人进行选择，而赋予保证人类似于一般保证人的先索抗辩权，即债权人只有在执行债务人物保未果或仍不足以清偿全部债权的情况下，方可就剩余债权向保证人主张保证责任。但从性质上讲，该抗辩权属于民事实体权利，是否行使由保证人自行决定，并不妨碍当事人以意思自治排除该条款适用。

　　2.物保无效并不等同于放弃物保。物保无效与放弃物保，两者是交叉而非包含关系。放弃物保既指物保有效而债权人却积极或消极放弃物保的情形，也包括因物保无效而应当视为放弃物保的情形；且根据引发无效事由主体的不同，物保无效又可分为因债权人缘故和非因债权人缘故两种类型。因此在混合担保中，就债务人提供的物保而言，虽受先索抗辩权的约束，债权人通常对保证人负有物保瑕疵担保义务，但从过错责任原则出发，对于非由债权人原因致使物保无效情形的，不能一概视为债权人放弃物保。

　　3.张某对陈某不负物保瑕疵担保义务。案涉借款担保协议实质系融借贷、抵押、保证为一体的混合合同，借贷、抵押签字在先，保证签字在后，即便陈某与周某未曾有过共同担保的意思联络，也不妨碍其担保前对抵押物权属状况的知悉。因为该协议不仅载明抵押房屋的瑕疵担保义务在于周某，还将设立抵押时尚未办理抵押登记的事实告知了所有签约主体，可见陈某是明知抵押物存有瑕疵而决意担保，因此对张某也就不存在合理信赖利益。换言之，其已用事实行为放弃了物保先索抗辩权，故根据“自甘风险”和“禁止反言”原则，自然不能减轻保证责任。