（定性部分）

尊敬的审判长、人民陪审员：

浙江湘湖律师事务所接受本案被告人方某某家属的委托，指派我担任其一审辩护人。在征得被告人方某某的同意后，依法出席法庭参与诉讼。辩护人出庭前依法查阅了本案材料，多次会见了被告人方某某，听取了其意见。刚才辩护人又参与了法庭调查，听取了公诉人的公诉词。

辩护人对起诉书指控方某某违法犯罪的基本事实表示没有异议，但对定性有异议，认为方某某的行为应被认定为职务侵占，而非盗窃。现就定性发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、被告人方某某符合职务侵占罪的犯罪主体特征。

首先，根据我国《刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员。根据受害公司出具的有关方某某的职务证明、该公司企业高管范某某、程某某等人的证言均可证明，方某某系该公司员工，符合职务侵占罪的犯罪主体特征。

其次，相对与盗窃罪而言，方某某在受害公司的“仓库管理员”的身份（为起诉书已经认定的事实），使得方某某不具备盗窃罪的犯罪主体特征。诚然，盗窃罪的犯罪主体为一般主体。但是，特定情况下，比如被告人是犯罪对象的实际占有（管理）者，这种情况下被告人是不可能成为盗窃罪的犯罪主体的。犯罪对象实际占有（管理）人将该犯罪对象（财产）非法转移为自己所有的，构成的犯罪可能是侵占罪也可能是职务侵占罪，但绝不会是盗窃罪。这就是刑法学中经常提到的，行为人不可能盗窃自己实际上占有的财产，对于自己实际上占有的财产只能成立侵占类犯罪。“监守自盗”——虽然有个“盗”字，讲得却是一个职务侵占的故事。为什么？因为“监守”不具盗窃的主体特征了。同理可知，方某某这个“监守”也只能被认定为职务侵占。

二、被告人方某某的行为所侵犯的法益更符合职务侵占罪的犯罪客体。

方某某的行为使受害公司蒙受了经济上的损失，侵犯了公司的财产所有权；但同时方某某的行为辜负了公司对他的信任，破坏了原本建立在诚信基础上的单位与个人之间的信任。这种“信赖利益的破坏”是本案的一个特点，也是辩护人坚持认为方某某的行为应定职务侵占罪的一个依据。因为众所周知，盗窃罪所侵犯的法益是单一的，即公私财产所有权。

三、从被告人方某某与其同案犯杨某某的所作所为来看，方某某的行为更符合职务侵占罪的犯罪客观方面。

首先，从犯罪对象来看。方某某犯罪行为所针对的犯罪对象为其工作的公司的财产，具体为其管理的2号仓库里的边角料、毛坯料。根据证人程某某（系受害公司的车间主任）的证言：“方某某……是2号仓库的管理员兼下料员，工作职责是2号仓库的仓库管理工作和下料工作，这批铝块就是方某某负责管理的”（详见卷宗P137）。证人范某某（系受害公司生产副总）亦证实：毛坯料、料头（也即边角料）均堆放在公司2号仓库。由此可知，方某某违法犯罪行为所针对的对象是由其占有、保管、管理的毛坯料和边角料。

由刑法规定可知，盗窃罪的法定刑要比职务侵占罪重。为什么？从法理上探究，因为盗窃罪是对他人占有的侵犯，而职务侵占罪则是对本人占有（管理）的滥用。在本案中，方某某的犯罪对象为其占有、保管、管理的毛坯料和边角料，是一种典型地对本人占有的滥用。所以说，方某某的行为更符合职务侵占罪的特点。

其次，从利用职务便利这一情节来看。方某某、杨某某等人在实施本案的违法犯罪行为时，均利用了方某某的职务便利。这是方某某应定职务侵占罪而非盗窃罪的关键。

方某某系受害公司的仓库管理员兼下料员。公司赋予其的职责是“2号仓库的仓库管理工作和下料工作”（见卷宗P137程某某的证言）。另，根据受害公司出具的职务证明、《仓管员岗位职责》可知，仓管员（包括方某某在内）应按出库单和先进先出的原则，发料……（详见卷宗P155）；“非保管人员不得随意进出停留”（详见卷宗P156）。换个角度而言，没有作为2号仓库管理员的方某某的许可，作为非仓库保管员的杨某某是不得进出仓库或者在仓库停留的；没有方某某的“发料”的职务，杨某某也不可能在朗朗乾坤、众目睽睽之下，如此胆大妄为，并且多次实施违法犯罪行为。

试想，杨某某为什么要千方百计与方某某结伙？纵观全案，杨可谓是忙前忙后、忙里忙外，可为什么最终还要与方五五对半（预先扣除杨所谓的开出门单的费用）分赃？原因就在于方某某有职务，杨的行为要想成功，离不开方某某提供的职务便利。没有利用方某某的职务便利，杨某某根本无法进入方某某“把守”的2号仓库，远眺铝合金板，杨最多也只有意淫的份！

四、除了上述从犯罪构成的几个方面分析，辩护人认为从“刑法谦抑性”原则出发，分析职务侵占罪处罚力度远远小于盗窃罪的处罚力度的原因，也有利于本案的正确定性。

刑法谦抑性原则，又称必要性原则。坚持谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。根据这一原则，职务侵占罪处罚力度远远小于盗窃罪的处罚力度。因为，利用职务便利非法占有公司财物，相对于盗窃罪来讲，其特点是鲜明的：一是主体明确，便于案件的调查和赃物的追回，而盗窃罪，因主体具有一般性加大了挽回损失的难度，侦破难度也大，司法资源耗费多。二是社会危害性小，波及面窄，挑战单位约束力，而盗窃罪，因犯罪对象的广泛和不可预测性，挑战国家的约束力，涉及整个社会的稳定。

对比本案，如果本案的案发是基于公司领导对2号仓库库存物品的盘点。当公司领导发现仓库库存物品有缺失时，第一个被盘问或被怀疑的人会是谁呢？我想一定会是身为仓库管理员的方某某。所以说，方某某的行为更符合职务侵占罪的特点。

方某某和杨某某的行为，社会危害性相对较小，波及面窄，主要是对所在公司安全管理制度上的挑战。所以，相对于盗窃罪，方某某等人的行为更符合职务侵占罪的特点。

（量刑部分）

尊敬的审判长、人民陪审员：

现辩护人着重就量刑提出如下从轻处罚的辩护意见：

一、被告人方某某部分违法犯罪的事实因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

方某某和杨某某在实施起诉书指控的第15次违法犯罪行为时，因被公司程某某等人发现而未能得逞，符合未遂的条件，应认定为犯罪未遂。同时，辩护人还要提请法庭注意的是，该次犯罪行为涉及的金额达23132元，几乎占了方某某所有五次犯罪行为涉案金额的一半。故辩护人恳请法庭在对方某某量刑时能比照既遂犯给予较大幅度的从轻处罚，甚至减轻处罚。

二、被告人方某某归案认罪态度好，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

方某某对自己做错的事一直供认不讳，如实交待，不光如实交待了当时已被公安机关掌握的起诉书指控的第15次犯罪行为，而且也如实交待了其参与的但公安机关尚未完全掌握的其他所有犯罪行为。并且其口供一直很稳定，前后一致，没有翻供现象。在刚才的庭审中方某某也能自愿认罪，同时其对自己犯下的错误懊悔不已。根据我国《刑法》第六十七条第三款之规定被告人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。所以辩护人恳请法庭能从轻处罚方某某。

三、被告人方某某在与杨某某共同犯罪的过程中所起的作用相对较小，从属地位明显，应被认定为从犯。依法应对其从轻处罚。

方某某不是整件事情的起意者。在具体的实施过程中，方某某也只起到类似于望风，并提供便利的作用，伪造出门单的不是方某某，联系买家，并销赃分赃的，也不是方某某。恳请法庭能认定方某某为从犯，并依法对其从轻处罚。

四、被告人方某某是初犯、偶犯，且其平时一贯表现较好。

方某某平时表现较好，无论是在湖北老家，还是在浙江杭州，之前无犯罪前科。本案的发生，完全是因为其对法律的无知，加之交友不慎，一失足酿成了千古恨。方虽然做了错事，但主观恶意不大，且已对自己先前的行为懊悔不已。故而辩护人恳请法庭能从轻处理方某某。

五、被告人方某某家庭较为困难：小孩尚小，需要抚养；父母均已年迈，需要赡养。方在家里是“顶梁柱”，上要赡养父母，下要抚养小孩。但是，因本案方将面临着刑事处罚，这对其小家庭来讲将雪上加霜，更加艰难。辩护人恳请法庭能念及补家的实际困难，能从轻处理方某某，给其家中老小一点希望。这样能让其带着感恩之情改造自身的同时，还能使本案达到法律效果和社会效果的统一。

综上所述，辩护人恳请法庭在查明案件事实之后，能对被告人方某某从轻处罚。

以上辩护意见，恳请合议庭采纳。谢谢！

辩护人：宋坚达

2013年3月8日