论合同的成立与生效

一、合同

（一）合同的概念。合同，又称契约。是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是一种法律行为，是当事人之间确立、变更、终止法律关系的合法行为。合同的这种合法行为包含着如下几层涵义：第一、合同是一种法律行为；第二、合同是双方或多方的法律行为；第三、合同是双方或多方当事人意思表示一致的法律行为。

（二）合同的订立。合同的订立，是指合同的当事人就合同内容进行协商，使各方意思表示达成一致的过程。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，订立合同，采取要约、承诺的方式。 1、要约。要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。其中发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人。构成要约必须符合以下条件：（1）要约必须是特定的合同当事人所为的意思表示；（2）要约必须具有与他人订立合同的目的；（3）要约的内容应当具体、确定；（4）要约应当表明，经受要约人承诺，要约人即受自己意思表示的约束。要约与要约邀请不同，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约到达受要约人时生效。 2、承诺。承诺是受要约人愿意按照要约的全部内容与要约人订立合同的意思表示。承诺必须具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出；（2）承诺必须向要约人作出；（3）承诺的内容必须与要约的内容相一致；（4）承诺必须在要约有效的期限内作出。可见，承诺不仅是对要约的同意，而且是对要约绝对和无条件的同意。即受要约人在作出承诺时不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝而作出的新要约，又称为反要约。承诺通知到达要约人时生效，如果承诺是不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。合同订立反映的是当事人双方就合同的主要内容进行协商以求达成协议的全部过程。在合同订立阶段，当事人双方行为的直接目的就是促使合同成立，而这一结果又必须经过当事人双方积极努力并取得共识才能实现。因此可以说，当事人订立合同行为，尽管以合同成立为目的，却并非一定会导致合同成立的结果；但要合同成立，则必须经过合同订立的过程。

二、合同的成立

（一）合同成立的概念和条件。合同成立，是指合同当事人对合同的标的、数量、质量等必要条款取得合意并达成协议的法律事实。合同的必要条款是合同的核心部分，是判断合同是否成立的标志。判断一份合同是否成立，应当从以下几个方面来分析：第一、必须有两个或两个以上的当事人。合同是反映双方甚至多方当事人的意志，没有具体的当事人或者仅一方当事人，都无法成立合同。第二、标的要明确。标的是指合同当事人权利和义务共同指向的对象。标的可以是物（包括实物或者货币），也可以是行为，还可以是智力成果。第三、必须由当事人各方意思表示一致。当事人各方分别为意思表示，并达成合意，合同才能成立。如果当事人不能取得共识，则无从确立合同关系。第四、必须由当事人就合同必要条款达成合意。合同的必要条款明确的是合同的基本内容，当事人各方对合同基本内容协商一致，是合同成立的主要标志。合同成立表明合同的内容已为当事人双方所认可，当事人之间的权利义务关系已经明确，随着这一特定合同关系的确立，合同的订立过程即告结束，同时又使当事人履行合同成为可能。

（二）合同成立的时间。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。即合同成立的时间始于承诺生效的时间，也就是说，承诺生效的时间就是合同成立的时间。由于不同形式的合同是由不同形式的承诺所决定的，而不同形式的承诺生效的时间又不同，因此不同形式的合同成立的时间也不同。 1、口头合同。由于口头形式的合同，是一方当事人当面口头或通过电话向另一方当事人提出订立合同的建议（即发出要约），而另一方当事人当面口头或通过电话向提出建议的一方，作出接受订立合同建议的答复（即作出承诺）而形成的合同，所以口头形式的合同，承诺作出时，即到达了要约人，承诺就发生了法律效力。合同即告成立。因此说，口头合同，承诺作出的时间，就是合同成立的时间。 2、书面合同。书面合同是采用合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式而订立的合同。采用合同书形式订立的合同，合同的内容比较多，当事人的权利义务关系也比较复杂，涉及标的物的金额也比较大。如大宗的货物买卖合同，它不同于一般的公民去商店里买东西，一手交钱，一手交货。合同书的内容包括几十个甚至上百个条款，往往合同当事人在订立合同时是很慎重的，力求将合同订立得没有漏洞。虽然合同书往往由一方当事人制作，但合同书的内容是由合同的各方当事人通过要约、承诺方式拟定的，是当事人意思表示一致的体现，只有当事人都在合同书上签名或者盖章，才能表明当事人都同意合同书记载的合同内容，才是当事人对自己的要约或者承诺加以确定的时间，即承诺生效的时间，也就是合同成立的时间。因此，当事人采用合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里所说的签字或者盖章是指双方当事人都签字或者盖章，只有一方当事人签字或者盖章合同不能成立。签字或者盖章两者具备其一即可，并不要求同时具备签字和盖章，只有签字没有盖章或者只有盖章而没有签字并不影响合同的成立。另外，在具体操作上，如果双方当事人签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章的时间为合同成立的时间。在实践中，采用信件、数据电文等形式订立合同的，一方当事人为了便于最后确定合同内容，常常要求自己签订确认书之前合同不成立，即只有己方签订确认书，才表明己方最终确认了合同的内容，承诺才生效，合同才成立。所以，一方当事人要求在合同成立之前签订确认书的，合同成立的时间是当事人签订确认书之时。在一方当事人签订确认书之前，无论合同内容如何完备，无论另一方当事人是否开始作出履行，合同订立的过程均不具备要约和承诺两个阶段，合同亦均不成立。 3、行为合同。根据要约的要求或者依照当事人间已经确定的习惯做法或者惯例，受要约人可以通过做出某种行为，例如，以发运货物或支付货款的行为对要约表示接受，而无需向要约人发出接受通知。只要受要约人作出这种接受行为，承诺即告生效。而不要求等到货物运到要约人时才生效。因此，受要约人作出接受行为的时间即是合同成立的时间。 4、实行履行合同。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。在这种情况下，虽然合同形式不符合法律、行政法规的规定或者当事人之间的约定，但是双方当事人已做出主要履行，法律认可当事人的订约过程已经具备要约和承诺两个阶段，合同成立。因此，对方接受履行的时间，就是合同成立的时间。《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。也就是说，在采用合同书订立合同时，当事人对合同书虽然没有签字或者盖章，但一方当事人已经履行主要义务，对方也已经接受履行的，该合同认定为成立。那么对方接受履行的时间，就是该合同成立的时间。 5、要式合同。对于要式合同来说，以履行完特定的手续时，合同才成立。例如，一些必须经过批准方能成立的合同，则以批准的时间作为合同成立的时间。所以要式合同履行完特定形式的时间，才是合同成立的时间。

(三）合同成立的地点。合同成立的地点也叫合同签订地。确定好合同的签订地在法律上具有十分重要的意义：第一、在合同发生争议起诉到法院时，合同签订地可以做为法院管辖的依据；第二、在合同发生争议起诉到法院时，常以合同签订地的法律为准据法；第三、有些涉外合同还涉及根据合同的签订地确定向谁纳税的问题。就一般而言，合同成立时所在的地点，就是合同成立的地点。但因合同成立的标志是承诺的生效，而承诺生效的时间又因承诺方式的不同而不同，所以对于承诺生效的地点即合同成立的地点，也因承诺方式的不同而不同。 1、对于以口头方式进行的承诺，该口头承诺为对方所了解的地点，即为承诺生效的地点。因此，也就是合同成立的地点。 2、当事人采用合同书包括确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为承诺生效的地点，也就是合同成立的地点。如果双方当事人不在同一地点签字或者盖章的，则以最后签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 3、当事人采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为承诺生效的地点，即合同成立的地点。没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 4、当事人以行为的方式进行承诺的，如果该行为从发生到结束不需要较长的时间，作出该行为的地点为承诺生效的地点，即合同成立的地点；如果该行为发生与结束之间需要较长时间，可以按照当事人的约定或依照交易习惯加以确定；也可以在当事人因此发生争议后，由受理案件的仲裁机关或人民法院依照诚实信用及公平原则加以确定。 5、对合同成立的地点当事人可以自由约定，如果有明确约定的，按照当事人约定的地点确定为合同成立的地点。

三、合同的生效

（一）合同生效的概念和条件。合同的生效，即合同发生法律效力。是指合同符合法定生效要件，开始发生以国家强制力为保障的法律约束力。合同的生效意味着当事人双方目标的实现获得了国家法律的保护。合同生效应当符合下列条件：第一、当事人具有相应的合同行为能力；第二、当事人意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益；第四、合同内容必须确定和可能。符合上述条件的合同即为生效的合同，也称之谓有效合同。

（二）合同生效的时间。合同生效必须以合同依法成立为前提，未经依法成立的合同，不能产生当事人所预期的法律后果，因此，合同生效的时间是以合同依法成立的时间为判断标准的。 1、对于大多数合同而言，由于法律、行政法规没有对其生效规定出特别要求，当事人双方又没有什么特别的约定，因此，只要合同是依法成立的，成立的同时就发生法律效力。即依法成立的合同，自成立时生效。 2、对于有些合同，因国家法律、行政法规规定应当办理批准或登记手续，如中外合资经营企业合同、专利权转让合同以及其他需要审批或登记的合同，这些合同经当事人双方签字或者盖章成立后，还要分别由有关审批机关或登记机关进行审批或登记，因此，该合同自获得批准或者登记之日起生效。这里的“法律”特指全国人民代表大会及其常委会颁布的立法文件，“行政法规”专指国务院颁布的法规。 3、对于附条件的合同，因当事人对该合同的生效附加了一定的条件，所以该合同经当事人双方协商一致而成立后，虽然双方的权利、义务已经确定，但合同的效力处于停止状况或者说合同的效力要延缓发生，待所附条件成就时，该合同才发生法律效力。即所附条件成就时，合同才生效。 4、对于附期限的合同，因当事人对该合同的生效附加了一定的期限，所以这种附生效期限的合同，在合同成立之后，期限到来之前，暂不发生效力，待期限到来时才发生法律效力。即所附期限到来时合同才生效。 5、对于限制民事行为能力人订立的合同。由于限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力相适应的民事活动，其他的民事活动由他们的法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意，因此限制民事行为能力人单独与他人订立的合同，因其主体资格不合格，属于效力待定的合同，需经其法定代理人追认后方能有效。但对限制民事行为能力人来说，如果是纯获利益的合同或者是与其年龄、智力相适应的合同，不必经其法定代理人的追认，自成立时起，就发生法律效力。 6、对于无权代理人以被代理人名义订立的合同。因该合同是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义而订立的合同，此类合同尽管因代理人缺乏代理权而存在瑕疵，但此种瑕疵是可以修正的，即经过被代理人的追认，可以使无权代理行为变成有权代理行为，从而使合同成为有效合同。因此，这种无权代理合同是属于效力待定合同，自被代理人追认时起生效。 7、对于无权处分他人财产的合同。因该合同是无处分权的人处分他人财产权利而订立的合同，但这并非必然导致合同无效的后果，只要权利人事后追认或者无处分权人自合同订立后取得了处分权，该合同则成为有效合同。因此无权处分他人财产的合同，也是效力待定的合同，该合同自权利人事后追认或无处分权人事后取得处分权时起生效。

四、合同成立与合同生效的关系

合同成立是双方当事人对合同条款经过协商达成合意，即双方当事人意思表示一致；而合同生效是指已经成立的合同被国家法律所认可，即在当事人之间产生法律效力。因此，合同成立与合同生效是合同订立过程中的两个不同阶段，是两个不同性质的问题，它们之间既有联系又有区别。

（一）合同成立与合同生效的联系。合同成立与合同生效是订立合同过程中的两个不同阶段，但它们之间具有紧密的联系： 1、合同成立是合同生效的前提和基础。在订立合同过程中，首先是当事人双方对合同必要条款的意思表示达成一致，即合同的成立；然后看法律、法规或当事人对该合同生效还有哪些规定或约定，只有双方完成了规定或约定的生效要件时合同才生效。可见，如果合同不成立就谈不上生效的问题，只有合同成立以后，并且符合法律、法规规定的或约定的生效要件时，合同才能生效。因此说，合同成立是合同生效的前提条件，没有合同的成立，就没有合同的生效。 2、合同的生效是合同成立的积极结果。合同当事人双方订立合同的目的，是使双方的权利、义务得到依法实现。但只有生效的合同，才具有法律约束力，才能受到国家法律、法规的保护，从而使当事人双方订立合同的目的因合同生效而得以实现。所以对当事人来说，合同成立以后，必须促使其生效，否则达不到预期的目的。因此说，合同生效是合同成立的积极结果。 3、从合同成立与合同生效的时间上来看，合同生效的起始时间，不能脱离合同成立的时间而独立确定。在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间，只是在特殊情况下，合同生效时间要落后于合同成立时间。因此它们之间有着密切的联系，往往很难区分。 4、从诉讼上来看，合同的成立是事实问题，而合同的生效是法律问题。事实问题应当通过审判活动和民事证据规则来查明，法律问题则应通过适用法律来判明。只有在查明合同成立的基础上才谈得上确认合同效力问题，所以不能把它们二者截然分开。

（二）合同成立与合同生效的区别。合同成立与合同生效是两个不同性质的问题，他们之间的区别主要表现在以下几个方面： 1、它们是处于两个不同的阶段，属于两个不同的制度范畴。虽然合同成立与合同生效是两个联系比较紧密的概念，在起始时间上往往又很难区分开来，但从逻辑分析的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段。合同成立标志着合同订立阶段的结束，而合同生效则标志着履行阶段的开始。 2、它们的构成要件不同。合同成立应具备成立的条件，合同生效应符合生效的要件。合同成立的条件一般是承诺生效的条件，而合同生效的要件包括实质要件和形式要件，是判断合同是否具有法律效力的标准。 3、它们的效力不同。合同成立的效力与合同生效的效力有很大区别，合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回；而合同生效以后，当事人不得随意变更和解除合同，必须按照合同的约定履行。 4、它们所解决的问题不同。合同成立是解决合同是否存在的问题；而合同生效是解决合同效力的问题。合同成立制度主要表现了合同当事人的意志，体现合同自由原则；合同的效力体现了国家对合同关系的肯定或者否定的评价，反映国家对合同关系的干预。 5、它们产生的法律效果不同。合同成立仅仅是反映当事人的意志。如当事人之间的合意符合国家意志，将被赋予法律约束力。而合同生效反映了国家的意志，是国家法律对已成立的合同的一种法律认可或称价值判断。

（三）正确认识二者之间关系的意义。合同成立与合同生效，它们之间既有内在的联系，同时又各具特色，正确认识他们之间的相互关系有着十分重要的意义。首先，对合同当事人来说，正确认识合同成立与合同生效的关系，能够准确地确定当事人之间的责任，从而保护当事人的合法权益。其次，对合同当事人之外的第三方来说，有利于正确判断是否妨碍合同的履行，以及合同的履行是否给国家、社会和第三人利益带来损害，从而维护社会经济秩序。再次，从司法实践上来说，正确认识他们之间的关系，将有利于避免把不成立的合同当做无效合同来处理，从而正确认识合同不成立与合同无效之间的区别，有利于促进国家法制建设。总之，合同成立与合同生效是两个不同性质的概念，正确理解它们的含义、构成要件及其相互之间的关系，无论在司法实践上，还是在法学理论研究上，都具有不可低估的积极意义。特别是在当前，深刻理解并掌握这些知识、认真学习和宣传好《合同法》，将在推进依法治国进程上发挥重要的作用。