问诊案例

2009年，某县为建设公园，征收甲村700多亩土地，甲村村民便向县国土资源局查询征地相关批准文件及征地补偿、安置方案。

县国土资源局答复称，2009年1月，该县已将包括甲村在内的五个“城中村” 村民户口转为城镇居民户口。根据《土地管理法实施条例》第二条第五款的规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于全民所有即国家所有。各“城中村”所剩原集体土地依法确定为国有土地。本次县政府共征地709亩，其中公园配套的商住用地328亩，已作为城市建设用地上报，并或省政府批准。公园项目、道路、绿化用地381亩作为城市基础设施用地，根据《城市房地产管理法》第二十三条的规定，符合《划拨用地目录》，可以由县级以上人民政府依法批准划拨，无须再向上级政府办理用地审批手续。

本案焦点：

县政府能否直接依据《土地管理法实施条例》第二条第五款的规定，在未办理征地审批手续的情况下直接将集体土地确定为国有土地？

律师说法：

依据《土地管理法》第四十四条、四十五条的规定，市、县人民政府在征收集体土地时应当办理征收土地的相关手续。

对于《土地管理法实施条例》第二条第（五）项的规定，国务院法制办公室、国土资源部曾作出解释意见（国法函【2005】36号）称：农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。“可以依法征收为国家所有”即是强调必须通过“依法征收”程序才可以转为国有。2011年，国办发布的《关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》进一步明确，禁止借户籍管理制度改革或者擅自通过“村改居”等方式非经法定征收程序将农民集体所有土地转为国有土地。

依据国务院法制办公室、国土资源部对该条的解释，县政府无权将公园项目所占的集体土地直接确定为国有土地，仍然应当按照《土地管理法》的规定逐级上报，在获得省政府的征地批准文件后，再将该幅土地征收为国有。