集体土地发包给本集体之外单位或个人的《承包合同》效力问题分析

——李冀东律师

案情简介：2007年11月1日，石家庄市平山县某某乡某某村村委会，将本集体的荒地200余亩，发包给其他村村民安某，并签订《土地承包合同》，该村村长在合同上签字，并加盖了村集体的公章。约定承包期限为20年，承包费为50元/亩。签订承包合同时，未召开过村民会议，也未以任何形式征求村民的意见。之后，安某在该土地上进行了大量的投入，种植了农作物。2013年，该村村民召开会议，以该《土地承包合同》未经过民主议定程序为由，要求解除合同，经协商无果，诉至法院。

法律分析：本案的焦点在于《土地承包合同》（以下简称该合同）效力问题，笔者认为应从以下几点进行分析：

第一、本集体的土地发包给本集体经济组织成员以外的承包人的法定程序。1、签订合同的主体为村民委员会，但决定权为本集体经济组织成员。《物权法》第59条规定，下列事项应依照法定程序经本集体经济组织成员决定：（一）、土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或个人承包。也就是说，在集体成员未作出决定之前，村委会是无权代表村集体签订该合同的；2、集体成员决定权的行使。根据《农村土地承包法》的规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。这里需要强调两点，第一点是“集体经济组织成员”并不完全等同于“村民”，二者是有区别的；第二点是“村民会议”的生效条件，根据《村民委员会组织法》的规定“召开村民会议，需本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者本村三分之二以上的户的代表参加”，据此，本条“村民会议”的生效条件应为“本村十八周岁以上集体经济组织成员的过半数参加，或者本村三分之二以上的户的代表参加”； 3、报乡(镇)人民政府批准。

第二、该合同未经过法定程序，是否因“违反法律、行政法规强制性规定”而无效。《合同法》第52条规定“无效合同的种类应该包括如下几种：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。”《合同法司法解释二》中明确规定这里所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。但“效力性强制规定”与“管理性强制规定”如何区分，法律并未作出详细规定，一般认为，1、法律法规规定违反该规定，将导致合同无效或者不成立的，为当然的效力性规定；2、法律法规虽未规定违反该规定将导致合同无效，但继续履行合同会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益的，为效力性强制规定。有观点认为，只有损害国家利益和社会公共利益的，才能认定该强制性规定为效力性强制性规定；如果损害集体利益和第三人利益的，则不能认定该强制性规定为效力性强制性规定。笔者对这种观点持否定态度，不应将国家利益、社会公共利益与集体利益、第三人利益区别对待，应当将上述四个方面的利益放置于同一位次加以考虑；3、法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益、集体利益、社会公共利益和第三人利益，而只是损害当事人利益的，属于管理性强制规定。综上，笔者认为，该《土地承包合同》因违反法律强制性规定而无效。

第三、诉讼主体问题。

1、村民委员会，根据法律规定，农村的土地属于集体所有，村民委员会代表村集体行使所有权；

2、权利受到侵害的个人。如果村委会违法发包的土地中，包含村民的承包地，如果以侵权为由，要求“排除妨碍、恢复原状、赔偿损失”，是完全符合法律规定的；如果要求确认该合同无效，该如何解决呢？《物权法》第63条规定“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销”，笔者认为，村民委员会签订《土地承包合同》，属于村民委员会作出的“决定”，侵害了村民的承包经营权，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 “下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理： （二）承包经营权侵权纠纷”的规定，作为承包经营权收到侵害的村民，可以向法院提起诉讼，要求撤销村民委员会作出的“签订《土地承包合同》的决定”；

3、过半数的村民代表集体进行诉讼。根据我国法律规定，村民委员会是代表村集体、集体成员行使权利的组织，换句话说，村民委员会怠于行使权利，在符合法定条件下，集体成员可以决定自行行使权利，不再由村委会代为行使。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条规定“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。”因此，过半数的村民符合召开村民会议的前提，更符合通过村民会议决定的人数，完全能够进行集体诉讼。

第四、对于承包方损失的赔偿。笔者认为，签订该合同时，签订双方对未经过民主议定程序是明知的，双方应共同承担责任。承包方的损失应包括对于土地的投入以及预交的租金，村民委员会作为过错方，应退还预交的租金，并按责任大小承担承包方的投入损失；对于承包方的预期利益，依法不应予以支持。

李冀东律师 专业土地房产律师