建设工程施工项目管理法律实务研究

-------北京市安衡律师事务所潘泽河

所谓项目管理，就是项目的管理者，在有限的资源约束下，运用系统的观点、方法和理论，从项目的投资决策开始到项目结束的全过程进行计划、组织、指挥、协调、控制和评价，以实现项目的目标。 建设工程施工项目管理是指施工主体以施工活动为基础，对施工项目进行综合管理。

建设工程施工项目管理法律实务研究在我国是一个新领域。随着市场经济的不断发展，建设市场日益繁荣成已成为经济发展的新亮点。但随之而来的建设工程合同纠纷也日益增多。国家立法机关、行政机关和司法机关为了规范市场，解决纠纷，制定了很多相关的法律、法规和司法解释。建设工程施工项目管理中的法律实务内容繁多，涉及的法律关系极为复杂，发生纠纷的情况较为普遍。基于建设工程施工项目管理是通过合同、安全生产、信息管理、生产要素、现场施工、组织协调管理等手段实现项目目标控制的，笔者认为，只要对其中施工及其相关合同、工程质量、工程进度、工程验收、工程预结算等主要管理环节严格把关，就能将工程施工项目管理中的纠纠降到最低限度。

一、施工项目合同管理

建设工程施工总承包合同是工程建设的主要合同，是施工单位进行工程建设质量管理、进度管理、费用管理等目标控制的重要依据；与其相关的其它辅助合同直接关系到施工总承包合同目标的实现。因此，确定对目标控制有利的合同结构，拟订合同条款、参加合同谈判、处理合同履行过程中产生的各种问题以及进行索赔等是实现目标控制的重要手段。对施工项目合同的管理主要体现在以下几方面：

(一)、編制合同结构图

建设工程施工项目合同包括施工总承包合同、内部承包合同、分包合同、(又分专业分包合同、劳务分包合同)、釆购合同(包括原材料釆购合同、设备釆购合同、定购加工合同、大型设备租赁合同)

工、其它合同。对建设工程施工合同的管理，应依据项目部的总体规划，首先編制合同总体结构图，并根据合同总体结构图，对各类合同进行定位和起草。

(二)、施工总承包合同的专用条款、协议书

我国目前对建设工程施工总承包合同尚未强制使用统一文本，而是釆用推荐范本的做法。现推荐使用的GF-91-0201范本，由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。该范本集专家、学者、管理层、施工企业、历史经验之大成。承包人选择使用该范本后，对通用条款无需过多考虑，但应签好专用条款、协议书。在签订建设工程施工1承包合同时，承包方应着重考虑以下要素：

1、建设工程施工合同不仅受《合同法》的调整，而且还要受《建筑法》等多领域、多法律及其他规范性文件调整。如《土地管理法》、《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等等。这些法律法规范都是建设工程施工合同的当事人无法回避的。

2、合同的签订、履行和终止有其严格具体的程序限制。建设工程施工合同的签订除了要经过“要约”和“承诺”两个一般性阶段外，还有其特殊性。建设工程施工合同的签订则必须依据已被批准的工程项目计划、初步设计、双方办理土地等手续签订；如遇变更设计方案或工程造价，还需另行订立补充协议；实行招投标的工程项目应在接到中标通知书后的30日内签订。同时，在合同履行过程中要严格按照设计图纸、施工规范进行施工，并严格遵守合同约定的质量控制、投资控制、进度控制条款，还要接受预算和造价、竣工验收、质监等有关主管部门的审查等。 3、国家宏观政策和地方政府制定的建设方面的规章也是调整和解决合同纠纷的重要依据。 4、发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的主体资格。我国虽未对发包人的资格作出严格的规定，发包人可以是国家机关、事业单位、企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或自然人。但必须具有通过合法、完备的手续取得进行工程建设项目的发包资格。而作为承包人的条件则十分严格。首先，承包人必须是施工企业；其次，承包人必须具备建筑经营资格。再次，承包人必须在自身的资质等级许可范围内承揽工程。 5、发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序，这是建设工程合同所特有的要求。如《招标投标法》规定：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，都必须进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。 6、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。第275条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 7、合同的内容应合法，不得违反法律或社会公共利益。对合同是否有效，《民法通则》是以“不违反法律或社会公共利益”的表述来界定的；而《合同法》采用的是“违反法律、行政法规的强制性规定”的表述。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》则将建设工程施工合同认定无效的标准界定为五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。因此，《民法通则》和《合同法》对合同无效的规定、最高人民法院司法解释都应综合考虑。

(三)、合同谈判 合同谈判的内容因项目情况和合同性质、招标文件规定、发包人的要求而异。一般来讲合同谈判都会涉及合同的商务、技术所有条款。主要内容为以下几个方面：

1、对工程内容和范围的确认 。首先，合同的“标的”是合同最基本的要素，工程承包合同的标的就是工程承包内容和范围。因此，在签订合同前的谈判中，最主要的是确认合同规定的工程内容和范围。承包人应当重新核实投标报价的工程项目内容和范围。当认真发现投标报价的工程项目内容与合同中内容、合同文字的描述和图纸的表达不一致时，承包人应当通过谈判予以澄清和调整，力争合同中不要出现诸如“除另有规定外的一切工程”，“承包人可以合理推知需要提供的为本工程实施所需的一切辅助工程”之类含混不清的词句。对于在谈判讨论中经双方确认的内容及范围方面的修改或调整，应以文字方式确定下来，并以“合同补充”或“会议纪要”方式作为合同附件并说明是构成合同一部分。其次，发包人提出增减工程项目或要求调整工程量和工程内容时，务必重新核实方可应允，并以书面文件、工程量表或图纸方式予以确认，同时确认其价格。再次，发包人提出的改进方案或对工程某些修改和变动，应认真对其技术合理性、经济可行性以及在商务方面的影响等进行综合分析，权衡利弊后方能表态接受或有条件的接受或拒绝。改变必对价格和工期产生影响，承包人应利用这种时机争取变更价格或要求发包人改善合同条件以谋求最佳效益。第四，对于原招标文件中的“可供选择的项目”、“临时项目”应要求发包人在合同中予以确认。最后，对于单价合同，如发包人在原招标文件中未明确工程量变更部分的幅度，则应在合同中明确超过招标文件中规定的工程量幅度15%时，承包人有权要求对工程单价进行调整。

2、重视技术要求、技术规范和施工技术方案。 技术要求是发承包双方均极为关注意的问题。建筑工程技术规范的国家标准是强制性标准，施工企业必须严格遵守。承包人应仔细查看投标施工方案等是否与标书中的技术规范有相符。如有差异，要研究自己是否能做到，以及其经济性如何。如发现问题，争取在法律允许情况下釆取变通措施或采用其他规范。对于大型项目，当发包人不能够提供足够的水文资料、气象资料、地质资料时，除已在投标报价时考虑相应的技术措施外，还应考虑足够的不可预见费用，将该风险转由发包人承担。

3、合同谈判技巧。合同谈判既是一门科学也是一门艺术，更是追求企业效益最大化的关键一环。合同谈判技巧很多，操作方法因项目和谈判对象而异。合同谈判技巧很多，笔者提请主意以下几点：第一、制造谈判双方平等架势。在合同谈判时双方必须在平等的基础上诚信协商，强调合同的订立必须符合平等、自愿、等价、公平的原则。目前，施工企业相对于业主处于劣势地位，在合同谈判中职何维护施工企业的合法地位十分重要。既然承包人已通过招投标中了标，在合同谈判中，施工企业与业主的地位就是平等的，施工企业不应有低人一等的心态，要有大度的气势和平等谈判的架势。第二、力争承包企业利益最大化。因为合同一旦签订，就必须全面履行合同，即使亏损，也要百分之百地履行合同，这样才能树立起重合同、守信用的品牌。因此必须把住合同关，才能保证承包企业效益最大化和合同的全面执行。 第三、“求大同、存小异”。合同谈判中不能无原则地为保证合同顺利签订而放弃原则，在重大原则问题上要“针锋相对”， 甚至与对方争得面红目赤，对于不能让步的原则问题，一定要以法律为据说服对方依法办事。对一些枝节问题则尽量少争论，以和谐氛围。第四、要善于运用技巧。在谈判中所说的每一句话，一定要针对性强，不要寒暄。谈判的目的是要双赢，要发挥自已的优势，控制好整个全局。在拒绝对方的时候表达要委婉；在谈话的过程中要灵活应变并学会用无声语言，关键时刻用沉默的方法面对谈判对手同样能收到很好的效果。第五、穷尽所有可能。在合同谈判中，要充分利用法律法规的所有规定，穷尽所有对承包人的有利条件。如利用“发包人收到竣工结算报告资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。”以及“发包人收到竣工结算报告以及结算资料28天内不支付工程竣工结算款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”等规定，尽可能使承包方早日结清工程款实现工程施工承包利润。

(四)、签订施工企业内部施工承包合同 我国现行法律法规对企业内部承包问题一直没有系统、专门的规定，但内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止。因此，内部承包模式表现出了很强大的生命力，在建筑施工企业尤为突出。所谓施工企业内部施工承包合同是指在施工企业内部与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。最高法院与劳动部门都认为内部承包是企业的一种经营模式，故而普遍存在。因此，签订内部施工承包合同成为很多施工企业必不可少的工作。施工企业签订内部施工承包合同应注意以下问题： 1、正确区分与违法分包的界线。现实中如何判断是违法分包还是内部施工承包是很难掌握的。往往工程的结算方式成为界定内部施工承包与违法分包的界线。 2、界定项目经理与第三人签订合同的权限及范围。如项目经理与第三人签订的原材料釆购合同产生纠纷时，第三人起诉要施工企业承担支付材料款的责任，施工企业则认为有内部施工承包合同应由项目经理承担责任。司法部门往往判由施工企业承担责任，其主要理由是项目部构成表见代理，即《合同法》第50条规定的法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限签订的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。基于这种普遍情形，只有在内部施工承包合同中约定项目经理与第三人签订合同的权限及范围，才能避免施工企业无故承担责任。

3、注意总公司与分公司的内部施工承包合同条款。所谓总公司和分公司之间的内部施工承包是指总公司承包建设工程后，并不实际履行合同的权利与义务，而是依据内部承包协议将承包的建设工程施工任务转给下属的分公司承包的行为。订立此类内部施工承包合同时，要避免总公司与分公司之间的这种内部承包方式变为转包，其关键要看分公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人，也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均由总公司来承担。因此，总公司和分公司之间的内部承包方式，只要没有“第三人”或他人因素，就不会构成《合同法》和《建筑法》意义上的转包。 4、总公司与子公司之间的内部施工承包问题。总公司与子公司之间的内部施工承包是指总公司承包建设工程后，将承包的建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。要界定总公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，同样要看子公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人。我国《公司法》规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于总公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为总公司之外的第三人。根据上述同样的分析，不难看出总公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第1条第2款规定的借用资质的情况。 5、挂靠施工问题。挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为，即最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定中所指的：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工的行为。挂靠施工的特征是：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的"管理费"，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取"管理费"而不实施施工管理，或者仅仅是形式上的管理，不承担技术、质量、经济责任，而由挂靠人自负盈亏。尽管有的挂靠也是经过了被挂靠企业的“同意或者授权”，终因违反的《建筑法》的强制性规定而无效。 挂靠人以被挂靠人的名义进行施工，当挂靠人以被挂靠人名义与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，虽无明确法律规定，最高法院也仅对如何确定诉讼主体作出了司法解释。但将两者列为共同诉讼当事人，挂靠人与被挂靠人对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。此外，当挂靠人以自己的名义进行施工与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人承担的法律责任则与前不同。施工挂靠行为本身的无效，并不必然导致挂靠人与第三人之间其他交易行为的无效。当挂靠人以自己的名义与第三人进行交易时，在挂靠人与该第三人之间就形成了合同关系，而对合同以外的第三人不发生效力。因此，第三人只能依据其与挂靠人的合同向转承包人主张权利，而不能要求被挂靠人承担责任。 挂靠人与被挂靠人、发包人之间的工程款结算问题。挂靠人的工程款结算的重要法律依据是最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里需要明确的是，上述《司法解释》第26条中的与《合同法》规定的施工人不是同一个概念。《合同法》所指的施工人概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人；《司法解释》第26条中的实际施工人是指违法承包人。因此，施工人是合法承包人，实际施工人则指转包、违法分包、借用资质（挂靠人）的承包人。《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式，就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质（挂靠）的实际从事施工的违法承包人。可见，作为实际施工人如果承建的建设工程质量合格就可主张工程价款。 (五)、 专业分包合同与劳务分包合同

专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动；劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第5条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。劳务作业分包无需经发包人或总承包人同意。发包人不得直接指定劳务作业承包人，劳动作业承包人必须自行完成所承包的工程。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作了明确规定。其中，劳务作业分包共十三种，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同。专业分包建议使用《建设工程施工专业分包合同》示范文本；劳务分包合同建议使用《建设工程施工劳务分包合同》示范合同文本。同时，还应注意不得违反以下几方面的内容，否则，所签合同为无效合同。一是分包须经发包人同意或在承发包合同中早已有约定(劳务作业分包除外)；二是分包人应具备与所承揽的工程范围相适应的资质条件；三是工程的主体结构不能分包；四是分包人不得再行分包；五是遵守法律法规的强制性规定，规范分包行为。

(六)、工程材料设备釆购合同 工程材料、设备釆供的基本要求是工程材料应符合工程质量条件。因此，在工程材料、设备釆供中，必须严格执行《建设工程质量管理条例》，确保在设计使用年限内建设工程质量。工程材料、设备的质量责任人对工程的材料、设备质量在设计使用年限内终身负责。因此，质量责任人应当严格遵守国家有关法律法规及有关规定，不折不扣的执行工程设计要求、技术指标，滿足施工图对材料、设备的需要。工程材料、设备产品应有出厂质量合格证明及相应资质试验检测机构出具的检测报告，严禁不按法律、法规、工程建设强制性标准和施工规范进行工程的材料、设备供应活动。前述内容在工程材料、设备釆供合同中应明确加以规定。

(七)、施工合同履约与监督管理

承包人应熟悉和掌握我国相关法律法规的强制性规定对合同效力的影响以及合同无效引起的法律后果，并对业内经常使用的相关示范合同文本条款的内涵予以准确理解和把握，增强防范意识，做到防患于未然，便于在合同履行中发生争议时占据主动地位，以有效维护自身权益。 1、完善施工合同相关条款，提高合同风险防范能力。合同条款约定不清楚、不细致、不严密，承包人的利益会受损；施工合同如属无效时，对双方当事人均不再具有约束力，只有对质量合格的工程，才能以折价的方式给承包人以相应补偿，对于经验收不合格的工程，承包人的工程价款将无法保障。此外，承包人还会因合同无效承担赔偿损失以及行政处罚的责任。因此，应当采取有效措施，预防施工合同法律风险：首先，承包方应建立和完善防范合同审查防控体系，建立专门的合同管理机构，强化其职能。其次，强化合同履约管理的法律风险防范。在合同履行过程中，如发现在签约时存在法律风险，应及时采取措施加以补救。对违反法律法规强制性规定的，应及时向发包人提出交涉，并固定相应证据，为日后一旦发生争议或合同被确认无效时以作抗辩。再次，加强分包合同管理，规范分包行为。 2、加强签证管理和重视证据收集管理。在履约过程中，承包人面对的法律风险主要来自于自身履约管理的不规范、不完善，主要体现在合同的签证与索赔管理证据管理等方面。工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。承包人无论作为原告起诉追讨欠款还是被诉作为被告，均须有证据作支撑才能最大限度地维护自身合法权益，而有利的证据源于合同履行的管理过程中。因此，承包人应重视签证和证据收集管理。3、对工程拖欠款的防范及应对措施。对于首付款，承包人应依据建设部、财政部联合发布实施的《建设工程价款结算暂行办法》对预付款的支付比例、方式、违约处理等规定进行约定。对工程进度欠款，按示范合同文本同条款规定，发包人如不按约支付工程款，承包人可在约定预付时间届满7天后向发包人发出催告，如发包人仍未支付，承包人可停止施工，发包人从约定应付之日起向承包人支付欠款利息和承担违约责任。发包人不按合同约定支付进度款时，承包人应注意在情况发生后和合同约定的期限内，及时办理签证和提出索赔。 ..........