也谈商铺门面转让费的法律性质

——兼与韩正元先生商榷

刘志强

二OO九年七月十六日《人民法院报》商事审判版发表了韩正元先生的文章《商铺门面转让费的法律探析》（以下称韩文），的确正如韩先生所言，商铺门面转让费是一个普遍存在却一直未被学界和实务界专门关注的问题，实践中由此发生的纠纷也很多，审判实践中往往对转让费的性质界定、处理原则的掌握也不一致。韩先生敏锐的感觉到这一问题，从理论上对这一问题进行分析，并提出处理此类案件的设想，其中有许多独到的见解，但对文中的一些观点及处理此类案件的建议，笔者有些不同的观点，在此与韩先生商榷。

关于商铺门面转让费的法律性质，韩文认为其“是对优先续租权的一种购买”，我们认为，这种说法值得商榷。我国民法上的优先权是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的、就债务人的一般或特定财产优先受偿的权利，其含义与法国民法中的“优先受偿权”、日本民法中的“先取特权”基本同义，是一种破除债权平等性的“特权”、带有一定物权性质的权利。在房屋租赁中，承租人所享有的优先购买权是一种广义上的优先权，是法律赋予的承租人对房屋所有人权利的限制。但凡优先的权利，其成立的同时必是对另一种权利的限制，而且往往是后位权利（如债权）对前位权利（如物权）的限制，因此此类限制必须是基于法律的明确规定，比如我国《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”因此在房屋租赁方面，法律明文规定的优先权仅限于承租人在同等条件下的优先购买权，而并没有规定优先续租权这一权利。所谓的优先续租权只是基于租赁合同当事人在合同中约定有“租期届满后，承租人在同等条件下享有优先续租的权利”的情况下，所推衍出的一个名词，是双方当事人约定的一种权利。正是基于其属于约定所产生的权利，因此该权利具有依附性，即只能由租赁合同中的承租人所享有，当承租人将所租赁的房屋进行转租（此处转租为承租人经出租人同意的转租）时，除非原租赁合同上已经明确约定在承租人转租的情况下，次承租人仍可享有同等条件下的优先承租权，否则此种约定的权利无法由承租人转让给次承租人，但通常在租赁合同中不会出现此类条款。因此，不能认为商铺门面转让费是次承租人对优先续租权的购买。商铺门面转让费的法律性质只能是在承租人在有权转租（在租赁合同中明确约定其可以转租或获得了出租人的同意）房屋的情况下，次承租人为获得剩余的租赁期限向转租人所支付的一种对价，如果所转让的房屋还包括装潢、设备等，门面转让费则有部分是对装、设备的购买。原租赁合同到期后，次承租人并不能当然获得优先承租的权利（除非原租赁合同上已经明确约定在承租人可以将此权利向次承租人转让），其所获得的仅是一个续租的机会，而这个机会往往比其他的潜在承租人会更大些。因为在次承租人已经进入该门面经营的情况下，其他潜在承租人一般无法得知该门面租赁的到期时间，因此也不会寻求租赁该门面的机会，这样次承租人在原租赁合同到期以后，通常会更有可能获得续租。但如果其他承租人已经与出租人签订合同，约定在原租赁合同到期后以原有条件续租该门面，则次承租人无权要求优先承租。在经济学上，也可以用级差地租理论对这一现象进行分析，在这一点上，韩文认为商铺门面转让费是一种机遇利润和垄断利润很有道理。

韩文对门面转让费所存在的问题及其弊病分析的比较全面，但其认为转让费可归为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中所称的“交易习惯”，并认为应以交易习惯进行规制，笔者认为这一观点值得商榷。所谓交易习惯是先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法，在当事人对交易细节没有约定或约定不清的情况下，可以参照交易习惯来处理双方的纠纷，我国合同法也多处提及交易习惯，从制定法的高度承认了交易习惯的地位。但需要注意的是，交易习惯所起到的作用只有在当事人在交易中对一事项没有约定或者约定不清、同时法律对此的规定也存在不足的情况下，对原合同的一种补充。而转让费本身与原租赁合同没有任何联系，与转租合同也是相对独立的，如果双方对该转让费的性质有所约定，自然从其约定，如果没有约定，则只能是认定为次承租人为获得剩余的租赁期限向转租人所支付的一种对价，这一点在法律上是清晰的。如果租赁到期后，次承租人无法获得续租，其也无权向转租人要求退还该费用，因为在次承租人支付该笔费用时，应当已经认识到该行为的性质与可能的后果，自然也应当承担相应的风险。但如果转租人在收取该费用时向次承租人作出承诺，保证次承租人在租赁期满后可以获得续租该门面，则可以按照合同中的欺诈处理。另外，如果次承租人所支付的转让费较高，而剩余的租赁期限很短，如果租赁到期，次承租人未能获得续租，则可依据合同法中的显失公平进行处理。但如果依韩文的观点，将转让费看作这一领域或行业的交易习惯，则在转让时没有支付转让费的门面转租会被认为不符合交易习惯，如果转租人事后要求次承租人支付转让费，法院还应当支持转租人的主张，这显然是错误的。

我们认为，在门面转让费的法律性质清晰明确的情况下，立法不宜对此进行规制，至于其数额是否虚高，自有市场与交易主体自行判断，法律也不宜进行干涉，因此，韩文建议的“除设备现价值之外的其他费用最高不得超出该租赁物同期一年租金总和的一倍”观点并不可取。而法院所应当作的是通过判例给市场一个正确的引导，让交易主体清楚的认识转让费的性质及其可能的法律后果，我们想就已经足够了。

(2009年８月２０日《人民法院报》　转载请注明出处与作者)

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