审理民商事纠纷案件应注意的几个问题

作者：余焕春 黄德文 发布时间：2002-01-19 09:51:44

一、企业内部承包纠纷的受理问题

对企业与内设分支机构或者职工之间签订的产品销售责任书、完成利润责任状、货款回收合同等发生纠纷，法院能否受理的问题，仅在最高法院1985年12月9日关于加强经济审判工作的通知中有"大部分应由企业或其上级主管机关调处；极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理"的规定，我们认为此类案件人民法院不宜受理。之所以不宜受理，主要是因为法院在处理这类案件时对合同条款的认定存在两难的矛盾。一方面，企业产品的销售和货款回收等经营性市场风险完全由承包人个人承担不一定公平，承包关系终止后由承包人个人清收债权也极为不便，仍需以发包人名义主张权利；而另一方面，若承包人在交易中自行决定交易对象和交易价格，企业对债权无法控制，即使承包人移交，也极有可能产生债权凭证不真实或不完善，或因丧失诉讼时效而致债权落空的情况。法院在有限的审限内不可能查证众多货款未能回收是否属实，这是双方在终止合同时就可以并应该完成的交接事宜，任由当事人一概将这一事项通过提起诉讼的方式交由法院查证并不合适。即使认定债权属实，这种认定对未参与诉讼的债务人并无法律约束力。而且，这类纠纷往往又牵涉到经济违法犯罪的问题，在诉讼到法院之前企业也往往申请有关行政机关、检察机关作过调查处理。在不能追究承包人的贪污或侵占等的刑事责任的情况下，希望通过追究其民事责任的方式来解决问题并非上策，往往存在这样那样的法律障碍。根本的办法应该是企业改善经营方式，加强经营管理，防止或减少此种纠纷的发生。同时，企业内部承包合同双方的地位不完全平等，合同的内容也往往不仅仅是经济利益的分配，还包含劳动、行政等法律关系。因此，企业内部承包的性质更多的是一种责任制，承包人取得的只是企业的一部分经营管理权，双方还是一种管理与被管理的关系，合同并未为承包人设立独立的民事权利，该合同不宜受民法通则及合同法的调整，法院不宜将此种纠纷作民事案件受理。因此，在最高法院未对该类案件的受理作出明确规定之前，我们认为对这类案件在立案时应严格把关，原则上不予受理；已经受理的，以不作实体处理为宜。

二、诉讼主体问题

（一）对诉讼主体资格的审查。尽管近年来民商事审判中滥列第三人以争管辖的情况已得到了遏制，错列或漏列当事人的情况也有所减少，但对诉讼主体资格的审查不严、导致诉讼主体不适格的问题还较为普遍。主要表现为：一是起诉人未持有原告有效的诉讼主体资格证明，如企业法人营业执照、非法人组织或个体工商户营业执照以及公民个人的身份证复印件（应要求当事人开庭时持原件，以便审判人员对复印件进行核对），以及特定行业、特定事项从业主体的许可证明等。这些证照截止起诉时应有最近一次年检或注册登记的记载，此注册登记资料是原告作为经济组织合法存在的依据。由于立案时疏于审查，审理时也未予复核，常造成法人的原经办人或分支机构的负责人持过时的证照提起诉讼的情况发生。对这类问题，应指导当事人提供合法、有效的证照进行诉讼。在法院已立案后的诉讼过程中，除合法、有效的当事人对提起诉讼的人的代表或代理资格、或者对诉讼事宜不予认可的以外，不宜简单地以证照不符或者主体不适格为由裁定驳回起诉，而应告知当事人变更或者法院直接变更为合格的当事人，这是法院对当事人资格予以确认或者将当事人所诉对象明确化、合法化，而非变更为另一具有不同法律身份的当事人。二是对原告所列被告资格审查不严，有的列法人的内设机构为当事人，有的未审查被告是否被吊销或注销了企业法人营业执照或核定的经营期限是否已届满。对上述问题，只要审理时认真审查印证当事人诉讼主体资格的证据材料，就不难得出正确的认定。三是对法定代表人、代表人和诉讼代理人的资格审查不严，往往造成法定代表人错列、法定代表人和代表人混淆、对诉讼代理人的代理资格或代理权限不清而致法律文书的签收和诉讼事项的处理不合规范的情况发生，有些直接影响案件的审判效率和处理结果，应该引起高度重视。

（二）经核准登记的有字号的个体工商户、个人合伙怎样列当事人的问题。依照民法通则的司法解释第42条、45条的规定，对无字号的个体工商户、个人合伙以业主为当事人；有字号的个人合伙以字号为当事人，以合伙负责人为代表人。而民诉法的司法解释第47条规定，不论该合伙有无字号，"个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人"。显然，后一司法解释是对前一司法解释（是在程序法未作规定的情况下，为解决实体法规范对民事主体权利义务的规定所作的程序上的应急安排）实施情况的总结和修正，同是解决程序问题的司法解释规范，后法优于前法；而且，以全体合伙人为共同诉讼人的规定体现了个人合伙的特点，保障了每一个合伙人在全体合伙人不能推选出诉讼代表人时都能真实地表达自已的意志，既维护合伙体的合法权益，又维护各合伙人自身的合法权益。但对依合伙企业法登记的合伙企业，则按合伙企业法的规定处理。

（三）独资或合伙的私营企业投资人变更后如何确定诉讼主体的问题。一般而言，债权人在向私营企业主张权利时，应该对该私营企业有无变更登记进行调查、举证。因为人格类别不一致，法律规定对外承担民事责任的方式也不尽一致。在投资人发生变更时，对个人独资企业和合伙企业在列诉讼主体时并不相同。个人独资企业实质上是自然人作为民事主体的变体，不具备独立的团体人格，其法律人格与投资人的法律人格同一。个人独资企业投资人的变更就是一种财产转让，意味着原个人独资企业的终止，另外需成立新的个人独资企业，但工商部门有时未按规定办理原企业注销登记，而是简单地作变更投资人登记。无论投资人"变更"是发生于诉前或诉讼中，均应该直接以投资人为诉讼当事人，其中诉讼中投资人"变更"的，当事人可以申请更换，法院也可以直接予以变更当事人名称。如果该独资企业未履行解散前清算的法定义务，恶意逃避债务，债权人可申请对该转让前私营企业的财产或转让价款采取保全措施，或者行使撤销权。合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；同时，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，这些财产是合伙企业对外承担债务责任的基础，因此，合伙企业具有独立性。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。如果投资人发生增减变更，依照规定只是作变更登记，该合伙企业独立的经济组织资格并不发生变化，在此情况下，无论投资人变更发生于诉前或诉讼中，均可以该合伙企业为当事人。只是在作为被告时，基于原告债权人的意思，可以将现已退伙的债务发生时的合伙人作为共同诉讼当事人，没有必要列合伙企业的合伙人为被告（如债权人单独或同时要求合伙人承担无限连带责任的除外），这是合伙企业作诉讼当事人时应注意之处。但对合伙企业法实施前登记的个人合伙和合伙型私营企业（个体工商户），合伙企业法生效后仍保留个人合伙或合伙型私营企业的，仍按上述个人合伙的原则处理。

（四）债权人对必要共同诉讼的被告有无选择权的问题。必要共同诉讼即诉讼标的共同的不可分之诉，属于诉的主体合并。对必须参加诉讼的共同原告，法院一般均予以追加，但在合同权利义务之争中，是否需要依照民诉法司法解释第43、47、50、52、55条规定追加被挂靠的集体企业、个人合伙的合伙人、出借合同专用章的单位为共同被告，存在争议，审判实践中做法不一。我们认为，基于调查举证困难、上述人员下落不明或距受案法院较远等实际原因，债权人明确表示不要求上述人员或单位承担民事责任，仅向明确的交易相对人主张权利的，其程序要求应予以满足。因为一是债权人作为原告享有充分的诉讼权利，包括在多个可能承担债务的人中自由选择对方当事人，只要选择的对方当事人没有先诉抗辩权，或者法律没有规定多个债务人的份额责任，或者债权人放弃对其中某一债务人的追偿权即对其他债务人减轻相应的责任，审判活动就只能针对其请求进行审理和裁决，这是作为处理私权关系的民事诉讼"不告不理"基本原则的要求，国家公权力没有必要进行干预。二是上述人员或单位参加诉讼，承担责任的理由实质上是存在未履行法定义务的故意或过失侵权过错，而不是未履行合同义务或后合同义务，他们与债权人法律上的事实联系多反映在他们未遵守法律法规和行业管理规定，导致债权人交易时对交易对象及其资信的误认，从而造成债权的可能悬空，如追加他们为被告，债权人主张的合同之诉又衍生了侵权之诉，超出了原告所主张的事实和理由。因而，对该司法解释条款，应理解为对债权人的授权性规范，原告可以自行选择，即使被告提出追加另一被告，也应尊重原告之意志。

三、庭前准备和庭审中的问题

（一）留置送达和转交送达。送达主体是法院，必须依照法定程序和方式进行，送达回证不仅能够证明法院是否履行了职责、完成了送达任务，还能够证明当事人是否行使了诉讼权利、履行了诉讼义务以及是否耽误了诉讼期间。在适用留置送达时，主要困难在于如何落实民诉法第79条及其司法解释第82条中规定的邀请有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人到场。实践中，送达之前一般不会请见证人同行，出现需留置送达情形才需要这些人到场，在邀请时，这些人又往往借故推诿不到场，有时还可能根本不知道上哪儿邀请基层组织代表，结果造成送达人员在送达回证上注明系留置送达，而当事人拒不承认，引发当事人与法院之间"打官司"， 极难处理。我们认为，既然法律对送达作了如此规定，困难不能成为我们不合法送达的理由，但我们可以开拓思维，设计具体的留置送达方式，如对受送达人和诉讼文书一并拍照存档。在适用转交送达方式时应注意，转交人不是法定或指定的代收人，为了避免受送达人在是否收到或何时收到上引发争议，应将送达回证留存于转交人，由其负责督促受送达人签收，而不宜仅由转交人在送达回证上签收。事实上，转交人在送达回证上签收并不能产生合法送达的法律后果，相反给未签名的受送达人以钻空子的机会。

（二）简易程序与普通程序。审判员独任审理后文书署名为合议庭审理，或者开庭时宣布适用普通程序组成合议庭审理，但实际上有的合议庭成员并未参加审理，这是严重违反诉讼程序的行为，不仅剥夺了当事人的回避申请权等诉讼权利，而且参与作出裁决的审判人员不参加开庭对案件进行实体审理，属于未经开庭而作出判决的情况，很难保证案件的质量，也不能发挥合议庭的作用。对从简易程序转为普通程序的案件，即使在简易程序中已开庭的，也应在组成合议庭后再由合议庭主持开庭重新审理，而不能仅组成合议庭对原独任法官的开庭情况进行合议。当然，对已在独任庭开庭时举证、质证的内容，可以在当事人无异议的情况下从简，有些可以由原独任法官在归纳的基础上进行复述，但当事人辩论的内容必须重新进行，以便合议庭成员对案件在事实认定、证据采信、法律适用和实体处理等方面有一个全面的思考。

（三）庭审质量。目前存在的问题有：（1）法官组织能力差。由于未认真审查诉讼材料，梳理当事人的争议焦点，厘清事实、法律之争，审判人员不予指导和提示，当庭举证、质证比较零乱，缺乏系统性、条理性。（2）质证内容不全面。质证是当事人针对证据证明力有无以及证明力大小对证据进行辩认、质疑、辩驳等，质证不仅仅是针对证据的真实性、合法性而言，更重要的是证据的关联性。质证关联性，就是由当事人评断证据所反映的客观事实与其主张的待证事实有无内在联系，即真实、合法的证据有无证明力。审判实践中，由于审判人员未作提示，往往举证者仅交代证据的名称、形成的时间，而不说明取得证据的来源和时间，提交证据所要证明的对象，质证者亦只是简单地作是否属实或有无异议的客观性、合法性表态，而提交该证据有无证明某待证事实之目的成了法官自由评断之事，有悖审判程序的直接、言词原则在涉及质证制度层面上的涵义。（3）法庭辩论缺乏深度。法庭辩论最集中地体现了民事诉讼辩论原则的主要精神，当事人可以对证据的采信、事实认定、适用法律、实体处理甚至法官行使自由裁量权的幅度展开论证和辩驳，法官要引导当事人围绕主要的争议进行辩论，并使争论相对集中到起关键作用的层次方面，在此阶段，应当允许当事人即兴式的自由辩论。（4）庭审记录过于简单。一审庭审笔录是二审阅卷的重点，通过审阅一审庭审笔录，可以审查一审中双方当事人举证、质证的诉辩意见，当事人主张证据与其诉辩观点的对应关系以及审判程序的合法性等内容，这些内容某一环节的记录缺漏，可能成为当事人质疑一审事实认定和程序合法性的理由，引发对方当事人对一审的不满情绪。因此，应十分重视对庭审笔录的制作，在当前对书记员（实际上大多数仅是庭审速录员）实行单独系列管理的情况下，审判人员应特别注意对书记员进行必要的指导和提示。另外，还要注意避免庭审方式改革走向纯粹的当事人诉辩主义极端，法官要主动对与待证事实相关的情节或事实作必要的询问、调查，对当事人质证和陈述事实比较模糊或表述不合法律规范可能引发歧义之处进行直截了当地发问，同时，合理运用法官释明权（也是一种义务），对当事人未予注意的对方当事人可能存在的趋利避害或逻辑冲突之处作间接的提示。四、合同效力的认定

合同法充分尊重当事人的意思自治，只要合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就应认定合同有效。审判实践中对合同效力的认定，应注意：

（一）法律、法规规定或合同约定的单方责任未履行不得成为合同无效的理由。如房屋买卖和租赁合同的登记或过户，车辆买卖合同的过户，建设工程合同中发包人应办理的土地征用及施工许可证等，履行这些责任既是合同一方当事人的合同义务，又是对方开始履行合同的基础保障，是合同有效情况下当事人应当履行的义务，而不是合同是否有效的构成要素，并不能因该义务的履行与否而决定合同的效力。

（二）法人内设机构签约的效力。按照法人内设机构职能的划分，内设机构仅以法人名义签约或以其名义签约并已履行或部分履行的，依照合同法第10条或第37条可认定该合同成立。合同法第10条所指当事人订立合同的其他形式是指采用书面、口头形式以外的方式来表现合同内容的形式，如推定、默许。法人内设机构签约后，法人尽管未签字、盖章确认，但已履行义务或接受对方的标的物，可以推定其认可该合同。合同法第37条规定，采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法人内设机构无资格签约，其代表行为应得到法人签字、盖章确认，在法人未签字、盖章前，法人已履行了主要义务或者接受对方履行主要义务--即使是其内设机构经办，双方在履行与接受之时即已成立了前述形式欠缺的合同，该合同不单纯因形式要件欠缺而无效。

（三）正确引导当事人选择对受欺诈、胁迫合同主张变更或撤销的诉讼请求。对一方以欺诈、胁迫手段订立的合同的效力问题，合同法与民法通则、经济合同法的规定有很大区别，按照合同法的规定，此种合同只有在损害国家利益时才会被宣布无效（第52条），除此之外则应由受损害方行使变更或撤销的请求权，而不论当事人持何种认识态度。由于法律规定的前后不一，而当事人对此已形成较固定的思维定势，对因不明合同法新规定而对该类合同仍主张无效的当事人，法官应适用释明权，告之该类合同按合同法规定为可撤销或变更的合同，并告知合同无效与合同被撤销或变更的法律后果和不同要求，由受损害方当事人正确选择主张何种诉权。

作者单位：宜昌市中级人民法院