为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

一、立法宗旨的概念及法律意义立法宗旨，又称立法目的，即制定某部法律或建立某项法律制度（或某个法律部门）所追求的目标和效果，集中体现本部法律、本项法律制度或本法律部门的本质和基本价值取向。它既可以由专门的法律条款集中表述，也可以依据法律规定作出学理表述。集中表述立法宗旨法律条款在本部法律条文（法律制度、法律部门）中处于统率地位，既是立法的指导思想，也是理解和解释具体条款的依据，在一定条件下还具有弥补法律漏洞的作用。深入理解《劳动合同法》的立法宗旨是正确解读《劳动合同法》的前提与关键。二、《劳动合同法》立法宗旨的内容《劳动合同法》立法宗旨的内容，按照《劳动合同法》第一条的规定，是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。（一）完善劳动合同制度1、劳动合同制度的发展劳动合同制度一直是我国劳动立法和政策的一个重要组成部分。建国初期，在国营经济及其领导下的合作社经济、个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济并存的条件下，劳动力资源主要由市场配置，劳动合同被作为确立劳动关系的主要形式，劳动合同制度具有调控劳动力流向、稳定劳动关系的功能。1956年农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造完成以后，进入高度集中的计划经济时期，由于国家对劳动力实行计划管理和固定工制度的普遍实行，劳动合同制度在正式工中消失，仅适用于临时工。

党的十一届三中全会以来，伴随着经济体制和劳动制度的市场化改革，劳动合同制度逐步发展。1980年，在中外合资经营企业实行劳动合同制度；1984年，在国营企业施行劳动合同制度的试点，劳动合同的适用范围由临时工扩大到正式工中的农民轮换工；1986年，随着国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》的颁布，劳动合同制度全面铺开，要求全民所有制单位对新招用的正式工实行劳动合同制。此后，国家逐步要求私营企业、股份制试点企业和城乡个体商户都把劳动合同作为确立劳动关系的法律形式。

1994年的《劳动法》（7月）对劳动合同制度的发展具有里程碑式的意义。它要求用人单位一律实行劳动合同制度，并规定了劳动合同的定义和适用范围，订立、变更和无效，内容、形式和期限，终止和解除等主要问题，为劳动合同制度的全面推行和完善奠定了法律基础。此后，劳动部制定了若干项与《劳动法》配套的有关劳动合同的规章，许多省（市、自治区）相继出台了劳动合同条例、规定、办法，使《劳动法》的规定得到细化和补充，有的还突破了《劳动法》的规定。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）等司法解释中，也就劳动合同适用法律的有关问题作了规定。2、我国现行劳动合同制度的不足我国现行劳动合同制度是由以《劳动法》为龙头而确立的，对于破除传统计划经济体制下的行政配置式的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定，发挥了十分重要的作用。但是，随着我国市场经济体制改革的深入，劳动合同领域出现了新情况和新的问题，由《劳动法》确立的我国现行劳动合同制度显出一系列不足，主要表现为：(1)立法层次不高。虽然《劳动法》确立了劳动合同制度，但是，它不是劳动合同制度的专门法律，对劳动合同的规定比较原则和抽象，对劳动合同的有些重要问题甚至没有规定，大量的劳动合同制度的规定是由部颁规章和地方立法来完成的，造成了劳动合同立法层次不高并且分散，部门和地方立法不一致，有的甚至相互冲突，给法律的适用带来很大的困难。（2）《劳动法》受历史条件的局限，关于劳动合同制度的规定不完善：在我国社会主义市场经济尚未成熟，很多制度正处于改革摸索阶段的时代背景下，一部产生于上世纪90年代中期的法律不可能完整体现社会主义市场经济对劳动法律制度的要求，更不可能完全解决后续改革中出现的新问题；并且《劳动法》某些规定来源于劳动制度改革进程的探索性或过渡性的政策法规，难免保留有旧体制和过渡性的痕迹。（3）《劳动法》有些规定缺乏可操作性：1994年的《劳动法》属于纲要式立法，其具体规范一般都趋于原则化，以其作为裁判依据，往往操作性不强，存在较多的立法漏洞。正是由于上述这些不足，导致劳动合同制度的相关规定远远滞后于的现实情况。由此，《劳动合同法》得以产生，其目的首先就在于完善《劳动法》及其配套法规在劳动合同制度方面的不足，以此作为法律对现实的回应。3、《劳动法》与《劳动合同法》的关系《劳动法》对于劳动合同的规定确有不足，但其并未失效。而《劳动合同法》却在完善劳动合同制度的过程中，作出了许多不同于《劳动法》的规定，司法实践中应如何处理二者的关系呢？我们认为，对《劳动法》与《劳动合同法》的关系应当作如下理解：第一，从二者所规定的内容以及所调整的对象看，《劳动法》与《劳动合同法》应当是基本法与单项法的关系。前者规定了从就业促进到劳动合同直至劳动争议等内容，其几乎涵盖了整个劳动法律部门的所有内容。但是，我国《劳动法》是纲要式而非法典式，就劳动合同专章只作了原则性规定，故需要制定专门的《劳动合同法》，以完善、细化劳动合同制度。第二，从法律位阶的理论上看，《劳动法》与《劳动合同法》应当是上位法与下位法的关系。但是从实际上来看，《劳动法》和《劳动合同法》都是由是全国人大常委会制定的，他们之间法律效力平等，不构成上位法和下位法的关系，在法律的适用上，适应新法优于旧法的原则，即如果 《劳动法》和《劳动合同法》的规定有不一致的地方，应以《劳动合同法》的规定为准。（二）、明确劳动合同双方当事人的权利义务劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。换言之，劳动合同的最重要的功能应当是明确双方权利和义务，在有法律规定的情况下，细化明确法律规定，在法律没有规定的情况下，经当事人双方协商一致，明确各自的权利与义务。《劳动合同法》作为关于劳动合同的单项立法，其一切完善、发展劳动合同制度的设计，其目的都是为了使劳动合同的依据作用能得到最大限度的发挥，明确了劳动合同双方当事人的权利义务既有利于避免纠纷，又有利于纠纷发生后明晰各自责任。（三）、保护劳动者的合法权益 《劳动合同法》作为社会法，用国家干预的形式保护劳动者和用人单位双方中的弱者一方，是符合社会法的基本精神的。“保护劳动者的合法权益”在理论上被概括为关于《劳动合同法》立法目的“单保护”表述，与“保护劳动者和用人单位双方合法权益”的“双保护”表述相对应，不同的表述方式实质上反映了不同的利益倾向，更反映出对《劳动合同法》社会功能的不同理解。由此，在《劳动合同法》的制定过程中成为了一个争论颇为激烈的问题。我们认为，尽管最终立法选择了“单保护”表述，但是对其含义的理解仍然不能趋于简单化，更不能趋于极端化，要注意把握以下几方面：

1、“单保护”表述的含义不是只保护劳动者而不保护用人单位。任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作“双保护”表述，有的作“单保护”表述。前者如《合同法》第1条中“保护合同当事人的合法权益”的规定，这意味着给双方当事人以同等力度的保护，即平等保护；后者是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴含于其它条款中，如《担保法》第1条中“保障债权的实现”，《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者的合法权益”，《劳动法》第1条中“保护劳动者的合法权益”，《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“惩罚犯罪，保护人民”，这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人合法权益，即对某方当事人的保护力度相对较大，并不意味着只保护某方当事人而不保护他方当事人。

2、保护劳动者与保护用人单位并非只有冲突性，而无一致性。劳动关系中的劳动者和用人单位既是利益矛盾的双方，又是相互依存的利益共同体。《劳动合同法》保护劳动者在一定意义上就是保护用人单位。这是因为，劳动者是劳动力资源的载体，劳动力资源作为一种经济资源是利润的源泉，并且，随着科学技术的发展其利润贡献率越来越高。在此意义上，《劳动合同法》保护劳动者实际上是保护劳动力资源，保护投资者和企业的利润源泉。我国经济发展正陷入“内需不足→依赖出口→低价竞销→利润低下→劳动收入增长缓慢→内需不足”的恶性循环，而打破这一恶性循环的关节点，在于加大《劳动合同法》保护劳动者的力度，提高劳动者的收入，从而为投资者和企业创造持续发展的宏观条件。可见，保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币两个面”的关系。

3、加强对劳动者的保护不会对投资环境产生消极影响。《劳动法》实施以来，关于劳动法与投资环境的关系，一直有一派观点将劳动法视为投资环境的负面因素，担心加强对劳动者的保护会导致投资环境的恶化，致使投资者转移资本。在讨论《劳动合同法》的过程中，这种观点的反映更为强烈。其实，劳动法对投资环境的影响并非如此。在我国，一些劳动法实施状况比较好的地区（如“长三角”和“珠三角”地区），其引进外国和外地资本的总量多大于劳动法实施状况较差的地区。这表明劳动法是投资环境的积极因素。即使存在某地区因加强对劳动者的保护而发生外移资本的现象，也多是一些低质量资本，即技术构成低、主要靠廉价甚至掠夺性使用劳动力以营利的资本。这种资本的外移，对于试图提高引进外资质量、实现产业结构升级的地区来说是利大于弊。这种资本外移如果进发生在国内，并不会影响我国的整体就业形势。这种资本如果移向其他发展中国家（如东南亚国家），其消极影响也不值得可怕。因为其他发展中国家同我国一样也面临着全球化和社会责任运动对提高劳动标准的压力，甚至有的国家（如印度）其劳动者保护状况还优于我国，故这种资本移向其他发展中国家的规模不至于很大。即使发生了这种资本大规模地移向其他发展中国家的极端现象，对于有巨额资本剩余的我国来说，促进民营经济的发展，就足以填补这种资本外移所留下的空间。 （四）、构建和发展和谐稳定的劳动关系在当前社会主义市场经济条件下，劳动关系是最直接、最基本、最重要的社会关系，劳动关系的和谐与稳定对和谐社会的构建起着决定性作用。何谓和谐稳定的劳动关系，有人将其内涵进一步分解为“四个关系”：第一，稳定和谐的劳动关系是劳资双方齐心协力、共谋发展的双赢关系；第二，稳定和谐的劳动关系是劳资双方相互尊重、和谐相处的平等关系；第三，稳定和谐的劳动关系是利益相容、矛盾协调的共生关系；第四，稳定和谐的劳动关系是共同创造、共享社会成果的发展关系。 此外，和谐稳定的劳动关系一般具有这样的特征：一是企业凝聚力强，经营者和劳动者共谋发展的目标一致，在激烈的市场竞争面前，企业持续发展；二是经营者尊重员工在企业的知情权、参与权、管理权、监督权；劳动者立足岗位，做好本职，学好技术，完成各项生产任务；三是员工对企业认同感强，把积极性、创造性自觉地投入到企业生产经营之中；四是员工工资收入、福利待遇与企业效益同步增长；五是员工的劳动就业权利基本得到保证；六是企业劳动环境良好。要构建和发展和谐稳定的劳动关系需要社会多方面的努力，但创造良好的法制环境是关键。而《劳动合同法》的制定又是良好法制环境得以建立的基石，它通过完善劳动合同制度，促进劳动关系的稳定和谐。三、《劳动合同法》立法宗旨内容之间的相互关系最后，对于《劳动合同法》四项立法目的本身的逻辑关系，我们认为仍有说明的必要。“完善劳动合同制度”、“明确劳动合同双方当事人的权利义务”、 “保护劳动者合法权益”以及“构建和发展和谐稳定的劳动关系”四者呈现出一种递进关系。“完善劳动合同制度”的结果将是有利于“明确劳动合同双方当事人的权利义务”，而要实现劳动合同制度的完善关键是从“保护劳动者合法权益”出发，在“强资本，弱劳工”的社会现实下，“保护劳动者合法权益”就成为了“构建和发展和谐稳定劳动关系”的关键。

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。第九十六条　事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。本条规定了《劳动合同法》的适用范围。一、劳动关系的一般理论（一）劳动关系的含义与特征能否适用《劳动合同法》，首先要解决的是用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系。劳动关系理论是整个劳动法基本理论的基石，对它的掌握是正确理解、运用劳动法的起点与前提。作为劳动法的主要调整对象，劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。我们认为，从理论上说，劳动关系的具体特征可概括为以下几方面：第一，劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。因为从劳动关系的主体上说，当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称为劳动者；另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者，称用人单位（或雇主）。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。这是劳动关系区别于劳务关系的本质特征，后者劳动者所有的劳动力往往是作为一种劳务产品而输出，体现的是一种买卖关系或者加工承揽关系等。第二，劳动关系是一种具有显著从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，劳动关系的一方——劳动者要成为另一方——所在用人单位的成员。所以，虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。而劳务关系的当事人双方则是无组织从属性。第三，劳动关系是人身关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇。就此意义而言，劳动关系同时又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。从法条依据的层面，劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条对“劳动关系成立”的界定还是比较明确的，即：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（二）劳动关系的认定标志所谓劳动关系的认定标志，我们认为是劳动关系特征的一种外化形式，而且根据不同标志在认定劳动关系中的作用不同，还可以将认定标志进一步划分为核心标志与形式标志。核心标志是认定劳动关系是否存在的决定性因素，它是劳动关系本质特征的外化，具体包括：劳动力由他人使用、劳动组织关系、组织从属性、人身关系。一般而言，上述核心标志只要具备一种就同时具备了其余三种，当某种社会关系具备了劳动关系的核心标志，既可认定当事人之间成立劳动关系；另一方面，认定劳动关系还有一系列的形式标志，它只是认定劳动关系是否存在的辅助性因素，对于这类特征的归纳概括，主要是为了方便司法操作。目前，形式标志主要有：劳动者资格、雇主资格、书面劳动合同、劳动给付、工资性报酬等。如果某种社会关系只是具备劳动关系的形式标志，并不能当然地认定当事人之间存在劳动关系，还需要进一步剖析其是否具备核心标志。当然，核心标志与形式标志一般都是统一的，有形式标志就有核心标志；但也不排除二者出现分离，我们认为，无形式标志的，或者形式标志与核心标志不一致的，依核心标志认定。但让人遗憾的是，实践中往往是重形式标志而轻核心标志，甚至是唯形式标志是从。在认定劳动关系中，只要看到“工资条”、“书面劳动合同”等形式标志在不进一步探究核心标志的情况下就武断地认定。究其原因，我们认为，主要是错误地运用了劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条。该条规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。不可否认，这条规定确实方便了实践，但也在一定程度上误导了实践。遇到一般案件尚可，但是遇到特殊疑难案件，如果还是固守这一规定，便很容易将问题简单化，得出错误的结论。由此，我们认为认定劳动关系关键仍然在于深入、正确理解四项核心要件。二、《劳动合同法》的适用范围理解了劳动关系的认定方法，并不意味着完全掌握了《劳动合同法》的适用范围。因为劳动关系的范围很广，而《劳动合同法》调整的劳动关系并非包罗万象，准确地说它只调整特定空间、特定主体间的劳动关系。（一）《劳动合同法》的空间效力《劳动合同法》的空间效力，指该法适用的空间范围，即《劳动合同法》在什么地方、在哪些领域内具有约束力。《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。”换言之，在空间上只要求“在中华人民共和国境内”，即在我国领土范围内的劳动合同关系都由《劳动合同法》调整。（二）《劳动合同法》对人的效力《劳动合同法》对人的效力，是指《劳动合同法》对什么人具有法律约束力。１、第一款企业、个体经济组织、民办非企业单位的界定企业，包括各种所有制性质、各种组织形式的企业，只要是在中华人民共和国境内的企业都适用《劳动合同法》。

个体经济组织，依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定，个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。但是，需要注意的是，如果虽以个体工商户注册登记，但没有招用雇工，如同人们通常所称的“夫妻店”等，这样的个体户没有雇工，全靠自己家里人提供劳动，相互之间不构成劳动关系，不适用《劳动合同法》。

民办非企业单位是改革开放以来出现的新事物，是区别于国家机关、社会团体、企业单位和事业单位的一种新的社会组织类别。“民办非企业单位”一词最早出现在中共中央办公厅《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》(中办发[1996]22号)中。根据有关政府官员的解释或有关规定，民办非企业单位就是过去习惯讲的“民办事业单位” [1]，或“非国有事业单位”[2]。根据1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》(以下简称《暂行条件》)的定义，民办非企业单位首次成为法律上的概念，它是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。实际上，民办非企业单位的特征在于他的民间性、非营利性、社会性、独立性和实体性。[3]《劳动法》第二条对民办非企业单位作为用人单位的主体资格没有予以规定，《劳动合同法》对民办非企业单位则予以了明确规定，实质上扩大了劳动合同制度的适用范围，值得肯定。最后，第二条第一款还有“等组织”的规定，这是立法为了保证它的开放性与发展性的一种处理，力图将成文法的局限性降至最低。２、第二款国家机关、事业单位、社会团体的界定除了上述企业、个体经济组织以及民办非企业单位，根据《劳动合同法》第二条第二款“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。”即在一定范围内国家机关、事业单位、社会团体也具有《劳动合同法》意义上的用人单位资格，

首先，国家机关、事业单位以及社会团体与其公务员之间的劳动关系不适用《劳动合同法》调整，二者不是《劳动合同法》语境上的用人单位与劳动者关系。根据《公务员法》第二条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”

其次，国家机关、事业单位以及社会团体与其参照公务员法管理的工作人员的劳动关系也不适用《劳动合同法》调整，二者不是《劳动合同法》语境上的用人单位与劳动者关系。所谓“参照公务员法管理的工作人员”，根据《公务员法》第一百零六条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”由此可知，只有事业单位中才可能出现所谓的“参照公务员法管理的工作人员”，而且只能是法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位，最后还得经过批准。事业单位与这部分人建立劳动关系不适用《劳动合同法》。那么，《劳动合同法》第二条第二款所规定的国家机关、事业单位以及社会团体到底与那部分劳动者建立劳动关系，才具有《劳动合同法》意义上的用人单位资格呢？我们认为，就目前的情况看，还只能沿用《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三条的理解，主要指国家机关、事业组织、社会团体中实行劳动合同制度的工勤人员、实行企业化管理的事业组织的人员、以及事业单位的聘用人员，《劳动合同法》第96条明确规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”这说明《劳动合同法》认可了聘用合同的劳动合同属质，因而聘用关系即劳动关系，事业聘用关系有特别规定的，依特别规定，没有特别规定的，则依照《劳动合同法》的规定执行。３、“适用本法”与“依照本法执行”的差异《劳动合同法》第二条第一、二款根据各自用人单位范围的不同，而分别作出了“适用本法”与“依照本法执行”的不同规定。这是对《劳动法》第二条的沿用，体现了一种适用程度上的不一致。对企业、个体经济组织、民办非企业单位的劳动关系则完全适用，而国家机关、事业单位、社会团体的劳动关系则仅仅是依照执行。我们认为，这种人为地区别对待是大可不必的，应当予以取消。在上海、广东、浙江、深圳等地的立法中则对各种劳动合同关系统一规定为“适用本条例（办法、规定）”。（三）《劳动合同法》的时间效力《劳动合同法》的时间效力是指《劳动合同法》在什么时间生效，以及《劳动合同法》对其颁布以前的法律事实是否具有溯及力。对此我们将在分析《劳动合同法》第九十七条时予以明确。四、劳动合同关系与劳动关系首先，我们应辨析二者之间的逻辑结构，劳动合同关系与劳动关系是否具有统一性？是必须予以明确的问题。在我国计划经济时期，劳动者凭有关行政机关的指令性文件到指定的用人单位报到而成为其职工，用人单位凭此接受指定的劳动者为职工。劳动力与生产资料的结合在当时并不取决于劳动者和用人单位的合意（劳动合同），而取决于行政指令。劳动合同关系与劳动关系显然不具有统一性。而随着社会主义市场经济体制的建立，劳动合同制度的全面推行，劳动关系的确立开始更多地取决于劳动者与用人单位之间是否形成合意。如果没有特别的理由，对于是否确立劳动关系、与谁确立劳动关系、确立怎样的劳动关系均只能由劳动者意思自治。所以，市场经济国家产生劳动关系的一般形式是劳动合同。甚至可以说，劳动关系全部为劳动合同关系[4]，二者具有统一性。劳动合同的订立是确立劳动关系最主要的事实。值得一提的是，这里的劳动合同，不仅包括书面劳动合同，还包括口头等其他形式的劳动合同。其次，一旦肯定了劳动合同关系与劳动关系具有统一性，我们会进一步发现二者在主体、客体、内容等方面出现了高度的重合。我们将这种现象概括为：劳动合同关系与劳动关系在事实上的统一性。但是，事实上的统一性不能抹煞两个概念在价值上的差异。劳动合同关系体现了一种意思自治的精神，它以承认合同当事人的独立人格、意思自由为前提。当劳动者有权订立劳动合同时意味着他真正成为了自己劳动力的所有权人，同理当用人单位有权订立劳动合同时则意味着它真正实现了用人权（用工权）。但劳动关系这一概念则并不强调当事人之间的合意，它只考察劳动者是否从属于用人单位，用人单位是否获得了对劳动者所有的劳动力的支配权等事实上的因素，所以在很多时候当事人之间并没有劳动合同关系但仍然会产生劳动关系。我们认为，在我国建立社会主义市场经济过程中，确立劳动合同关系与劳动关系的统一性是有重大意义的，它体现了劳动者和用人单位在确立劳动关系上的自决精神，是对二者独立人格的肯定。

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[1] 宋大涵.在宣传贯彻《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》新闻发布会上的讲话〔M].北京:中国社会出版社，1995. 5

[2] 财政部：事业单位财务规划.1996，第44条.

[3]

[4] 在市场经济国家，劳动关系全部为劳动合同关系。这一命题只是为了强调劳动合同在建立劳动关系上的核心地位，并不否认产生劳动关系还有其他特殊形式，如德国劳动法中就有在国防紧急情况下，通过行政行为也可以产生劳动关系的规定。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

本条是关于劳动合同法基本原则的规定。一、劳动合同法基本原则的含义与功能法律原则指能够作为规则的来源或基础的综合性、稳定性的原理或准则。[1]它是储存于法律规定中的价值准则，不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则，可称为该类法律的基本原则。劳动合同法的基本原则，我们认为，是指贯穿于整个劳动合同法制度和规范中的价值准则，是劳动合同法的主旨和基本精神的集中体现，是制定、解释、执行和研究劳动合同法的基本准则。换言之，它是整个劳动合同法的核心和灵魂，具有全面的涵盖性、高度的权威性和相当强的稳定性。劳动合同法基本原则的功能，主要包括以下几方面：（一）劳动合同法基本原则是立法准则　　劳动合同法基本原则是制订劳动合同法具体规范的依据，它确定了劳动合同立法的指导思想，确定了劳动合同法具体规则统一的价值取向，从而避免具体规范之间的矛盾，实现劳动合同法内部体系的和谐，保证其调整功能的正常发挥。总之，在劳动合同立法的过程中是先“原则”，后“规则”。（二）劳动合同法基本原则是行为准则　　劳动合同法基本原则与各项具体规定之间是一般与个别的关系，基本原则抽象，具体规定则具体确切。所以，首先应当以劳动合同法的具体规定为行为准则。但基本原则是具体规定的来源和根据，因此，在遵守具体规定时，同时也在遵守基本原则。而当具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，劳动合同当事人应直接以劳动合同法的基本原则为行为准则。所以，在劳动合同具体运行过程中应当先“规则”，后“原则”。（三）劳动合同法基本原则授权司法机关进行创造性司法活动劳动合同法基本原则对劳动纠纷审判（仲裁）工作具有指导性作用，它不仅是解释劳动合同法具体规范的依据，而且是补充法律漏洞的基础。尤其当劳动合同法缺乏相应的具体规定时，法院（仲裁机构）可以直接适用劳动合同法基本原则裁判案件。这表明劳动合同法基本原则具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。在最大限度内克服成文法的局限性。二、劳动合同法基本原则的内容根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。由此，劳动合同法基本原则的内容可列为：合法原则、公平原则、平等原则、自愿原则以及诚实信用原则。如果仅从文字表述看，劳动合同法基本原则与民法、合同法基本原则有高度的重合性，如：平等自愿、协商一致、诚实信用等等。我们认为，之所以劳动合同法基本原则与民法、合同法基本原则表述基本一致，其原因在于劳动合同本质上仍是一种私主体之间的协议，在法理上它与一般民事合同都属于法律行为范畴，以双方当事人协商一致、意思自治为基础，都强调诚实信用、合法原则，这是共性之所在。但是，当我们理解某个部门法的基本原则时，必须立足于该法，通过对其所调整的社会关系所具备的特殊性分析，方能准确把握。由此，劳动合同法对合法、公平、平等自愿、意思自治以及诚实信用的理解当然不同于民法、合同法。所以，在具体阐述劳动合同法基本原则之前，我们必须确立一个不同于解释民法、合同法基本原则的理论基点，从该基点出发阐述相同文字背后不同的价值取向。劳动合同关系与一般的合同关系相比，最大的特点在于合同当事人之间已经失去了一般民事合同中的均势。而只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志。如果不存在这种均势，法律制度就必须采取措施，为维护典型的弱方的利益而创造某种平衡态势。[2]《劳动合同法》的颁布便是我国法律为劳动合同当事人创造某种平衡态势所采取的措施，它要通过具体的制度补给，恢复劳动者与用人单位之间的均势地位。由此，我们解释劳动合同法基本原则的理论基点就应当立足于平衡用人单位与劳动者之间的失衡态势，重点在于给那些依赖于订立合同，但由于经济实力弱或缺乏业务经验而无法以特有方式充分地维护自身利益的人（一般是劳动者）提供法律保护。（一）合法原则合法原则的含义，既包括劳动合同当事人在订立和履行中必须遵守法律，也包括劳动合同当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益，违背公序良俗。当然，由于劳动合同主要体现的仍是当事人意思，所以“合法”主要是指合乎法律中的强制性规范，对于任意性规范劳动合同当事人则可以选择适用。我们认为，合法原则具体表现为：第一，劳动合同订立合法，违法订立的合同无效，其又具体包括：订立主体合法、内容合法以及订立程序合法等。《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规规定的；第二，劳动合同履行合法，即在劳动合同履行过程中，法律对履行时间、质量、数量等要素有规定的，当事人的履约行为必须符合规定。《劳动合同法》第三十一条规定， 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费；第三，劳动合同变更、解除合法，即法律对于劳动合同变更、解除有要求的，无论是实体上的，还是程序上的，当事人都应当遵守。《劳动合同法》第三十三条规定， 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同；第四，劳动合同终止合法。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在终止劳动合同时出具终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接。用人单位须支付经济补偿的，应当在办结工作交接手续时向劳动者支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，应当保存二年以上备查。综上所述，我们认为合法原则作为一项基本原则贯穿于劳动合同运行的始终，是法律对于劳动合同当事人最基本的要求。（二）平等原则平等原则是指劳动合同的当事人在合同关系中的法律地位平等，用人单位不得将自己的意志强加给劳动者。与民法、合同法相比，劳动合同法上的平等是一种实质意义上的平等，而非形式意义上的平等。所谓形式意义上平等，表现在民法、合同法的具体制度设计中，就是给予合同双方当事人一视同仁的保护，力图使二者的均衡态势不被人为的制度设计而打破；相反，劳动合同法平等原则所追求的则是实质意义上的平等，它看到了现实中劳动者与用人单位之间的失衡态势，所以表现在劳动合同法中的制度设计往往体现出对弱势方劳动者的偏重保护，尽量从制度上避免用人单位将自己的意志强加给劳动者。主要体现为以下几点: 第一，在订立合同时双方当事人法律地位平等,劳动合同主体平等地享有权利与承担义务。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第二，在履行劳动合同时,劳动合同的任何一方当事人不得擅自变更或解除劳动合同，特别对于用人单位变更或解除劳动合同，法律要求更加严格。《劳动合同法》第四十二条明确规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第三，在承担劳动合同责任时,任何一方不履行劳动合同规定的义务,都应承担法律责任。特别是对于用人单位在承担劳动合同责任时，往往既有行政责任，又有民事责任。而劳动者一般只有民事责任，且存在很多保护性的责任限制。《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。（三）自愿原则自愿原则在劳动合同领域的确立具有深刻的意义，它强调劳动合同的订立与劳动关系的建立取决于用人单位与劳动者双方当事人的合意，是意思自治原则在劳动合同领域的体现。在我国计划经济时期，劳动者凭有关行政机关的指令性文件到指定的用人单位报到而成为其职工，用人单位凭此接受指定的劳动者为职工。劳动力与生产资料的结合在当时并不取决于劳动者和用人单位的合意（劳动合同），而取决于行政指令。而随着社会主义市场经济体制的建立，劳动合同制度的全面推行，劳动关系的确立开始更多地取决于劳动者与用人单位之间是否形成合意。劳动合同法上的自愿原则以承认合同当事人的独立人格、意思自由为前提。当劳动者有权订立劳动合同时意味着他真正成为了自己劳动力的所有权人，同理当用人单位有权订立劳动合同时则意味着它真正实现了用人权（用工权）。就具体含义而言，自愿原则包含:第一，劳动合同的双方当事人有权依照自己的意志自主地决定订立或不订立劳动合同；第二，劳动合同的双方当事人有权自由决定同谁订立劳动合同，用人单位可以根据本单位的需要自主选择劳动者,劳动者也可以按照自己的意愿选择用人单位；第三，劳动合同的双方当事人有权决定劳动合同的内容。劳动合同的当事人在符合法律规定的情况下,劳动合同的双方当事人可以自主约定劳动合同的部分内容；第四，在法律规定的范围内劳动合同的当事人有变更和解除劳动合同的自由。用人单位与劳动者有权按照法律的规定，法律规定的程序变更与解除劳动合同。值得注意的是，依据前面所确立的理论基点。实践中，运用自愿原则必须明确一点，即自愿原则所维护的关键是劳动者的自愿。至于用人单位的意思自治一般情况下在民法、合同法的制度环境中就能得到满足，得不到维护的是劳动者的意思自治，如果没有特殊的制度补给，即使法律赋予劳动者通过劳动合同建立劳动关系的自由，其也很难实现自我的权益。例如：《劳动合同法》第三十二条规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。（四）诚实信用原则诚实信用原则起源于罗马法。在罗马诚信契约中，债务人不仅要依照契约条款，更重要的是依照其内心的诚实观念完成契约所规定的给付。我国的《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，由此诚实信用原则作为一项基本法律原则在民法中已得到完全的确立。随着社会的发展，诚实信用原则不断适应社会的需要而扩大到其他领域。我国台湾地区学者蔡章麟先生认为，法律为社会生活的规范，非以诚实信用原则为最高法律原则，无以实现社会的妥当性与公平。劳动合同法从民法、合同法中分离，国家公权力的更多介入以弥补劳动契约中双方的实质不平等，但这丝毫不改变诚实信用原则在劳动契约中的适用。[3]我们认为，诚实信用原则在《劳动合同法》中主要表现为：第一，劳动合同先合同义务和缔约过失责任的确立。先合同义务是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，违反它既构成缔约过失责任。《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明；第八十六条规定，订立的劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效的，由劳动行政部门责令改正；给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；第二，劳动合同当事人应恪守信用，履行义务；不履行义务使他人受到损害时，应自觉承担责任。这是强调劳动合同从订立到结束，运行的全过程都要求当事人遵循诚实信用原则。雇主应诚实守信的尽到保护照顾雇员的义务，使雇员不受身心的伤害。雇主更应诚实守信的支付雇员的劳动报酬等。如：《劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。而相对于雇员来讲，应诚实守信的履行工作义务，对雇主尽忠诚的义务，要维护雇主的利益。如：《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第三，劳动合同后合同义务的规定。合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务，学说上成为后合同义务。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接。用人单位须支付经济补偿的，应当在办结工作交接手续时向劳动者支付。最后，即使是被誉为“帝王条款”的诚实信用原则在劳动合同法上也应当体现前面的理论基点，必须从有利于维护劳动者与用人单位的平衡态势出发。就目前我国劳资关系现状看，用人单位拖欠劳动者的工资、不提供劳动保护损害劳动者的利益现象比较严重，可能重点还在于用人单位的诚实信用。当然，这并不代表劳动者就不需要讲诚实信用，对于那种欺骗用人单位使用假文凭、假材料骗取用人单位的录取，泄漏用人单位的商业秘密谋取私利等不诚实守信的情况，同样为法律所不允许。三、劳动合同依法订立的含义和法律后果劳动合同依法订立，是指劳动者和用人单位依法经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。它描述的是缔约各方子接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。合同的订立与合同的成立不尽相同：后者仅是前者的组成部分，标志着合同的产生和存在，属于静态协议；前者含义广泛，既含有合同成立这个环节，又包括缔约各方接触和洽商的动态过程。劳动合同依法订立即具有法律约束力，这种法律约束力的产生就是劳动合同订立所带来的法律后果。如何理解这种法律约束力，它所表现出来的责任形态是否一致？我们认为，必须准确把握。实际上，由于劳动合同依法订立是一个动态过程，所以不同阶段其法律约束力的内容和责任形态是不同的。劳动合同订立中的商洽阶段产生的法律约束力，主要表现为当事人双方基于诚实信用原则均不得恶意磋商，其产生的责任属于缔约过失责任；劳动合同订立完成（即合同成立）并且依法生效后，其法律约束力既表现为一种劳动合同的履行效力，当事人必须按照劳动合同的约定履行义务，否则产生违约责任；劳动合同订立完成但并不马上生效（例如：还需审批鉴证等），该段时间中法律约束力表现为一般约束力，其主要内容是不得任意变更或者解除合同，否则构成缔约过失责任。

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[1] 刘金国、舒国滢：《法理学教科学》，中国政法大学出版社，第54页

[2] [德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论（上册）》，法律出版社2003年版，第70页

[3]曹艳春：论《劳动合同法》的诚实信用原则，法制日报

用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

本条规定了劳动规章制度。一、劳动规章制度的概念在实践中，劳动规章制度常被一些企业称为“厂纪厂规”。而在理论上，它是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。劳动规章制度与劳动合同、集体合同以及劳动条件基准一起构成了劳动法协调劳动关系的重要工具，都是确定劳动关系当事人双方权利和义务的重要依据。但是，劳动规章制度与劳动合同、集体合同仍有区别。主要表现在：第一，劳动规章制度的制定是用人单位的单方法律行为，制定程序中虽然有职工参与的环节，但还是由单位行政最后决定和公布，职工并非制定主体；而劳动合同和集体合同的订立，都是劳动关系当事人或气团体的双方法律行为；第二，劳动规章制度所规定的是全体职工的共同权利和义务；而劳动合同所规定的只是单个职工的权利与义务；第三，劳动规章制度与集体合同在内容上虽然有交叉，但有侧重。前者侧重于规定在劳动过程的组织和管理中职工和单位行政双方的职责，即劳动行为规则和用工行为规则；后者则侧重于规定在本单位范围内的最低劳动标准。最后，劳动规章制度与劳动纪律并非同一概念，劳动纪律只是劳动规章制度内容中的一个组成部分，与技术操作规程、劳动安全卫生规程和其他各项制度相并列。二、依法建立和完善劳动规章制度是用人单位的法定义务《劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。而《劳动合同法》第四条第一款也延续了该项规定。劳动规章制度的制定，一方面是用人单位对职工的权利，即用人单位的经营权和用工自主权中必然含有劳动规章制度制定权；另一方面是用人单位对国家的义务，即用人单位必须以制定劳动规章制度作为其行使经营权和用人权的一种主要方式。（一）规定此义务的意义《劳动法》、《劳动合同法》之所以把制定劳动规章制度规定为用人单位的义务，是因为：第一，劳动者在劳动过程中处于从属地位，其权利和义务的实现受用人单位支配，制定劳动规章制度既可以使劳动者的权利和义务明确、具体，又可以使用人单位的劳动管理行为规范化，从而排除用人单位对劳动者实现其权利和义务的任意支配，尤其是防止用人单位滥施处罚权；第二，在同一用人单位内部，任一劳动者的权利和义务都同其他劳动者的权利和义务相互关联，其实现过程中难免发生冲突，制定劳动规章制度就有利于协调不同劳动者之间因实现各自权利和义务所产生的矛盾，有利于营造全体劳动者实现各自权利和义务的良好秩序。（二）义务内涵１、应当制定和完善劳动规章制度的义务用人单位依法建立和完善劳动规章制度的法定义务，其第一层次的含义是：制定和完善劳动规章制度是用人单位的义务，而非劳动者义务。实践中，如果用人单位没有履行该义务，导致其在实际的劳动组织、管理中缺乏明确的规章制度，趋于任意化、不规范，则该用人单位不能依据《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项之规定，以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除其与劳动者的劳动合同。２、应当“依法”制定和完善劳动规章制度的义务第二层次的含义较之于第一层次，提出了更高的要求，即用人单位不但要制定和完善劳动规章制度，而且必须依法进行，否则将导致：依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项之规定，劳动者可以用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益为由，随时解除劳动合同；此外，依据《劳动合同法》第第八十条，用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定，由劳动行政部门给予警告，责令改正；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。三、劳动规章制度的有效要件劳动规章制度发生效力，必须完全具备法定有效要件。在法理上，劳动规章制度的有效要件应当包括：（一）制定主体合法劳动规章制度只能由用人单位行政制定，但并非用人单位行政中的任何一个管理机构都有权制定劳动规章制度。一般认为，有权代表用人单位制定劳动规章制度的，应当是单位行政系统中处于最高层次、对于用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的机构。这样，才能保证所制定的劳动规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性。至于用人单位行政中的其他管理机构，虽然可参与劳动规章制度的制定活动，但无权以用人单位名义颁布内部劳动规则，不具有劳动规章制度的制定主体资格。目前，无论是《劳动法》、《劳动合同法》对于劳动规章制度的制定主体都没有作出明确规定，我们认为，无疑是一种遗憾。劳动规章制度往往牵涉到对劳动者的处罚权，与劳动者的切身利益相关，所以制定主体应当在立法中予以明确。（二）内容必须合法劳动规章制度的内容，不仅不得违反法律、法规规定的劳动条件基准，而且不得违反集体合同的规定，即其规定的劳动者利益不得低于法律、法规规定的劳动条件基准和集体合同的标准。其中，关于劳动条件和劳动待遇的规定，不得低于法定最低劳动条件基准和集体合同约定最低标准；关于惩罚违纪职工的规定，必须同法定的违纪罚则[1]相符，必须贯彻教育为主、惩罚为辅的原则，不得侵犯职工合法权益。（三）程序必须合法没有程序的保障很难实现实体公正与结果公正。在制定劳动规章制度的过程中，凡属于法定必要程序，都必须严格履行。《劳动合同法》第四条较之于《劳动法》第四条，最大的发展就在于加强了法律对制定、修改或者决定劳动规章制度的程序规定，值得肯定。在具体操作《劳动合同法》第四条第二、三、四款规定时，我们认为应当注意以下几方面：1、对于“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章制度制定、修改或者决定“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章制度或者重大事项，“应当”经过两项程序：（1）职工民主参与。即第四条第二款规定的“经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”（2）向劳动者公示。即第四条第四款规定的“在单位内公示，或者发给劳动者”。实践中，一定要注意公示方法，可以是张榜公布，也可以是发放工作手册等其他形式，关键是强调公示效果必须使劳动者能够知悉该劳动规章制度。上述两项程序在性质上属于法定的强制性程序，如果欠缺将直接导致这类劳动规章制度无效，不能约束劳动者，但如何理解“直接涉及劳动者切身利益”呢？根据第四条的规定这类劳动规章制度在内容上主要是关于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理的规定。实践中，只要是劳动规章制度涉及上述法定的八项内容一般应认定为“直接涉及劳动者切身利益”，必须经过上述两项强制性程序。对于涉及法定八项内容以外的劳动规章制度，则要根据个案的不同情况，判断是否“直接涉及劳动者切身利益”。但令人遗憾的是，《劳动合同法》第四条没有规定“报送审查或备案”程序，加之职工参与程序从本质上看只是讨论与建议，所以仍然可能导致法律对于劳动规章制度监管的虚化。我们认为，立法中应当规定，用人单位应将其指定或修订的劳动规章制度报送劳动行政部门审查；劳动行政部门应当在法定期限内作出书面的审查意见，对不合法的内容有权在审查意见书中责令用人单位修改。2、对于“非直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章制度制定、修改或者决定“非直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章制度是否就不需要符合程序上的要求呢？我们认为，对《劳动合同法》第四条是不能作这样的反向解释的，因为它违背了保护劳动者合法权益的立法目的。对于“非直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章制度，立法只是不强制性的要求，但绝非完全否定。正因为劳动规章制度是用人单位和劳动者依法自律的手段，反映了用人单位和全体职工的共同意志，所以法律才认可其效力。既然在一定意义上是“共同意志”的体现，那么，劳动规章制度的制定、修改或者决定过程就必须有职工的民主参与和向劳动者的公示，否则它的效力就是没有依据的。3、劳动规章制度运行过程中的建议修改程序 最后，无论是“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章制度，还是“非直接涉及劳动者切身利益”劳动规章制度，依据《劳动合同法》第四条第三款，在规定制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。四、劳动规章制度的法律效力 劳动规章制度依法制定、修改或者决定，应在本单位范围内对全体职工和单位行政各个部分都具有法律约束力。主要表现为：（1）劳动规章制度必须在本单位范围内全面实施，劳动过程中的各种劳动行为和用工行为都必须受内部劳动规则约束，全体职工和用人单位的权利和义务都应当以劳动规章制度为依据；（2）遵守劳动规章制度是全体职工和用人单位的法定义务和约定义务，对模范遵守劳动纪律的职工应用予以奖励，对违反劳动纪律的职工应当予以惩处，对违反劳动规章制度的用人单位应当追究法律责任；（3）职工与用人单位因执行劳动规章制度发生争议，应当依法定的劳动争议处理程序予以处理。对于劳动规章制度、劳动合同、集体合同以及法律、法规所规定的劳动条件基准的相互关系问题也必须准确掌握，因为四者都是确定劳动关系中权利和义务的根据。我们认为，在效力层次上，劳动条件基准最高，集体合同次之，劳动规章制度再次，劳动合同最低；其具体的关系处理上，较高层次文件可以补充较低层次文件，较低层次文件规定的劳动者利益不得低于较高层次文件规定的标准。换言之，劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于劳动规章制度规定的标准。

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[1] 惩罚违纪职工的规定，目前主要包括：1982年，国务院制定的《企业职工奖惩条例》；1983年，原劳动人事部制定的《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》；1986年国务院制定了《国营企业解雇违纪职工暂行规定》

县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。

本条规定了协调劳动关系的"三方机制"。

一、"三方机制"的含义和依据

所谓协调劳动关系的三方机制，是指政府、工会组织、企业组织代表（应包括各种所有制形式、各种经济形式的组织代表）三方共同参与劳动关系的协调。其具体应包括以下内容：

第一，在立法活动中应体现三方机制。在制定重要的劳动法律、法规时，应由政府、工会和企业组织代表共同参与，政府在立法活动中处于主导地位。政府在立法时必须听取工会和企业组织的意见和建议，采纳其合理建议。工会和企业组织代表参与立法，能够及时的反映劳动关系参与者的意愿，使立法内容更切合实际，更具有可执行性；而且，也使政府的劳动政策和重大决策对工会和企业组织的活动产生更为直接的影响，便于劳动法律、法规的执行。三方对劳动关系的协调正是通过制定劳动法律、法规、劳动政策，规定劳动条件、劳动标准来实现的。

第二，签订集体合同，进行集体协商谈判要体现三方原则。集体合同的签订、集体协商谈判要由政府宏观指导和调控，在我国现阶段国家仍有必要使用国家权力，对具体劳动关系施加影响，在诸如工资、劳动标准、劳动条件等方面体现国家的产业政策。在政府指导下，具体讲就是劳动行政部门指导下，集体合同双方当事人自行协商签订集体合同，劳动行政部门依法审查集体合同。集体协商谈判由政府进行指导、协调，能够及时化解集体合同双方当事人的纠纷，避免集体争议的出现。对此，《劳动合同法》第五十二条规定，集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

第三，三方对日常出现的重大劳动争议和突发性事件进行协调和斡旋。随着我国市场经济的发展，不可避免的会在一定范围内发生一些重大的劳动争议和突发性的劳动事件，解决不好，会影响到我国政治、经济的稳定，通过三方协调和斡旋，使其得到化解，避免社会动荡。

第四，三方共同监督劳动法的执行。政府通过劳动行政部门监督劳动执法，依法进行劳动监察和劳动仲裁，正是其国家权力的体现；工会通过三方协调机制，监督劳动法律、法规的具体执行情况；企业代表组织通过三方机制也可监督劳动法的执行情况。《劳动合同法》在第五章监督检查中，其第七十三、七十四条就是对于劳动行政部门如何监督劳动合同制度的规定。[1]

三方机制在西方国家早有提出，由国际劳工组织确立，世界上实行市场经济的国家普遍实行这一机制。国际劳工组织在1976年通过了《三方协商以促使实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促使实施国际劳工标准建议书》，即国际劳工组织第144号公约和152号建议书。1990年9月7日，我国全国人民代表大会常务委员会批准了这一公约，这就为我国实行"三方机制"提供了法律依据。而第五条虽然列于《劳动合同法》之中，但实质上可以看成是我国劳动法律部门对于三方机制的立法确认。

二、建立健全"三方机制"的意义

随着中国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，劳动关系发生了深刻的变化。有人指出，从其类型转变的角度上看,我国劳动关系由利益一体型通过利益分化向利益协调型转变。利益一体是计划经济下的政治化和行政化的劳动关系的基本目的和要求，而利益协调则是社会主义市场经济条件下劳动关系的本质要求。[2]在我国劳动关系呈现出关系复杂化、类型多样化、主体明晰化和运行市场化的情况下，建立劳动关系三方协调机制，对协调劳动关系，促进社会经济发展和保持社会稳定，具有重要的意义，其具体表现为：一是可以有效地推动国家各项劳动法律法规的付诸实施，进而推动劳动管理规章和配套政策的制定完善，保证各项经济与社会政策的有效影响；二是可以及时了解掌握劳动关系变化的发展动态，尤其是劳动争议的发展态势，以便及时全面地分析诱发争议的原因，协商采取防范对策，进而化解矛盾和争议,保持和促进劳动关系的和谐稳定；三是可以在强化政府劳动行政执法力度的同时，使各级工会组织更好地代表和维护职工合法权益，使企业也能保护自身的合法权益，各方以此努力营造更加完善的投资环境，促进社会政治经济的稳定，推动我国对外开放和经济建设的快速健康发展。[3]

三、建立健全"三方机制"应当注意的问题和措施

政府在积极推动三方协调机制的实践中，应当注意以下几个方面的问题：（1）要积极借鉴发达市场经济国家在协调劳动关系中的成功经验，同时又要结合中国的国情，结合转轨经济的特殊情况，构造适合中国过渡时期的劳动关系协调机制。（2）三方协调机制是国际通行的协调劳动关系的形式和手段，我国在构造三方协调机制的过程中，要遵循一些共同的规则和要求。（3）要根据我国的具体国情，在地方和企业两个层面上建立相应的劳动关系三方机制。《劳动合同法》第五条实质上确立的就是地方一级的"三方机制"，即县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。地方一级的劳动关系三方机制着重协调解决事关地方全局的重大劳动关系问题，企业一级的三方协调机制则主要在企业内部就劳动合同、劳动条件和工资等进行信息沟通和协商，协调企业内部的劳动关系。（4）在建立三方协调机制的时候，应当允许形式的多样化。从三方协调机构的具体形式、人员构成到具体的协调内容，要根据可操作性原则，因地制宜，灵活多样，不要强求整齐划一。[4]

工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

本条规定了工会的作用。

一、工会组织介入劳动关系协调的意义

工会组织的产生以劳动者的团结权为基础。所谓团结权，又称劳动者结社权或劳动者组织权，一般是指劳动者为实现维持和改善劳动条件之基本目的，而结成暂时或永久的团体并使其运作的权利，具体则指劳动者组织工会并参加工会活动的权利。《劳动合同法》第六条规定，工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。实质上，立法确认了工会在协调劳动关系中的作用与地位。对劳动合同，工会主要是帮助、指导劳动者；对集体合同，工会则代表劳动者与用人单位直接协商订立。

在劳动关系中，由于用人单位拥有具有稀缺和独占性的资本，以及由此产生的稀缺工作岗位，使其在劳动力市场中占有绝对的优势。而劳动者靠出卖自己的劳动力谋生，在劳动过程中处于被支配和被管理的地位，使其不得不依赖和从属于用人单位，在劳动过程中始终处于劣势地位。而劳动合同仍是这两个不平等主体签订，因此，通过劳动合同保护劳动者权益的作用是十分有限的。有学者将劳动关系的调整分为宏观、中观、微观三个层次，微观层次是指劳动者个人与用人单位之间通过劳动合同调整劳动关系，由于劳动者个人的力量弱小，无法与用人单位抗衡，依靠劳动合同是实现不了调整劳动关系目的的；宏观层次是国家通过立法从整体上对劳动关系进行调整，但由于其覆盖范围广，只涉及劳动基准，与劳动者个人的实际利益还有一定差距，使其实用性较弱。中观层次是指工会代表劳动者集体参与协调劳动关系，特别是与企业进行平等协商，通过签订集体合同保障劳动者集体的劳动权益。这一方式弥补了微观和宏观调整方式的不足，既加强了劳动者的力量，又使劳动法的规定与企业的具体情况相结合，因此，各国都将此作为调整劳动关系的重要手段。我国由于现有的劳动力供给数量远远超过劳动力市场的需求量，劳动力处于绝对剩余状态，使劳动者处于更加不利的地位，除加强法制建设和签订劳动合同外，更需要工会通过参与调整劳动关系，给予劳动者有效的保护。[5]

二、工会组织介入劳动关系协调的方式

我国《劳动法》、《工会法》以及《劳动合同法》等法律法规对工会在劳动合同制度中的作用予以了明确规定，体现了工会维护职工合法权益从劳动合同切入，从劳动关系建立开始即介入劳动关系之中，一直到劳动合同履行、解除和终止的全过程，有效地监督了用人单位的用工行为，切实维护劳动者的合法权益。

第一，帮助、指导劳动者签订和履行劳动合同。《劳动合同法》第六条规定，工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同；《工会法》第二十条规定，工会帮助、指导职工与企业以及企业化管理的事业单位签订劳动合同。

第二，参与制定涉及劳动者利益的劳动纪律、企业规章制度，防止用人单位利用单方制定的规章制度侵犯劳动者权益。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。

第三，监督用人单位解除劳动合同。《劳动合同法》第四十一条规定，在一定情况下情，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员；第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《劳动法》第二十七条、第三十条也有类似规定；《工会法》第二十一条进一步规定，企业事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规有关合同，要求重新研究时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四，代表劳动者签订集体合同以调整劳动合同。《劳动合同法》第五十一条规定，集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立；第五十六条规定，用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。

第五，对劳动合同制度的情况进行监督检查。《劳动合同法》第七十三条规定，县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见；第七十八条规定，工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

第六，调处劳动合同争议。工会主持劳动争议调解委员会，对劳动合同争议进行调解。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。因劳动合同履行发生的争议在劳动争议中所占比例较大。工会在劳动争议处理中发挥着重要的作用：主持企业调解委员会的调解，及时在企业内部化解矛盾；作为劳动关系三方代表之一，参与劳动争议仲裁；帮助和支持劳动者申请仲裁和提起诉讼。

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[1] 金英杰：《劳动法基本原则新探》，http://www.52law.org/125/1103584_3.html

[2] 谢柳生：《建立劳动关系三方协调机制促进劳动关系和谐协调发展》，载于《学术论坛》2002年第3期

[3] 陈沙：《关于建立劳动关系三方协调几个问题》，载于《当代世界与社会主义》2001年第4期

[4] 刘昕：《对转轨时期中国劳动力市场秩序建设问题的思考》，载于《财贸经济》2004年01期

[5] 姜颖：《论工会在劳动合同制度中的作用》，载于《中国劳动和社会保障法律网》

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条第三款 用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 本条是关于劳动关系建立与用工的问题。一、用工和建立劳动关系的含义所谓用工，我们认为应当从两个层面认识：第一，从物理层面上看，用工对劳动者而言，即劳动者所有的劳动力开始实际的使用或者消耗；对用人单位而言，即用人单位开始组织它所有的生产资料与劳动者所有的劳动力相结合；第二，从法律层面上看，用工即标志着劳动者已经开始履行其劳动给付义务，用人单位已经取得劳动者所有的劳动力的使用权。所谓劳动关系建立，又称为劳动关系的产生或者发生，是指劳动者与用人单位依法确立劳动关系，从而产生相互权利和义务。二、用工和建立劳动关系的具体规则（一）一般情况所谓一般情况，我们认为，是指劳动合同的订立与用工的间隔时间相对比较短的情形，即用人单位与劳动者当天依法订立劳动合同，在当天或者紧邻缔约日的下一个工作日就开始实际用工。《劳动合同法》第五条确立了劳动关系建立的一般规则，即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。我们认为，适用于一般情况，这一规定还是比较合理的。它反映了劳动关系的几项本质特征，即劳动关系是劳动力与生产资料结合关系、劳动力使用关系、劳动力交易关系以及劳动组织关系。“用工”开始即标志着劳动关系本质特征的具备，一旦具备了结合关系、使用关系、交易关系以及组织关系，劳动关系也就产生了。（二）特殊情况所谓特殊情况，是指劳动合同的订立与用工的间隔时间相对比较长的情形，即用人单位与劳动者当天依法订立劳动合同，但并不在当天或者紧邻缔约日的下一个工作日就开始实际用工，具体实际用工时间有待用人单位的另行指示。在这种情形下，实质上需要一条特殊规则，否则很难从理论上解释劳动合同效力、劳动关系建立、实际用工三者的逻辑关系，也不利于保护劳动者合法权益。《劳动合同法》第十条第三款考虑到了该种情况，却作出了一种与第五条一般规则完全一致的规定，即用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。我们认为，第十条第三款的规定会造成如下混乱。例如，劳动者与用人单位在2007年6月14日依法订立劳动合同，那么依据《劳动合同法》第十六条该合同当天即行生效。但是，该用人单位却并不马上安排劳动者工作，一直等到2007年6月20日才实际用工。由此劳动合同在6月14日便生效了，劳动关系依据《劳动合同法》第五条、第十条却没有建立，试问劳动合同作为确立劳动关系的协议，如果生效却没有产生劳动关系，那么其效力如何体现？我们认为，立法之所以出现上述问题，应当归因于对用工过于机械的理解和极端化的追求。实践中，可以采取两种方式予以解释：（一）对“用工”着重从其法律意义的角度理解，即用人单位只要取得劳动力使用权就构成用工，至于其控制着却不使用，不能构成对于劳动关系尚未建立的一种抗辩；（二）将特殊情况下劳动合同生效到实际用工这一段时间，劳动关系的状态解释为劳动关系的预建立阶段，其也能产生一定的权利与义务关系。三、建立职工名册是用人单位的法定义务职工名册，又称为职工花名册等，是用人单位制作的用于记录本单位职工基本情况的管理文件，其内容一般包括职工姓名、性别、身份证号码、进入单位时间、所属部门、业务类别、职务等等。《劳动合同法》第七条明确规定，用人单位应当建立职工名册，即建立职工名册是作为一种用人单位法定义务确立的。之所以规定这一义务，有两方面意义：第一，备查。《劳动合同法》第七十五条规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。职工名册就属于与劳动合同、集体合同有关的材料，对它的检查有利于劳动行政部门监督劳动合同制度的实施情况；第二，承担举证责任的基础。劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。四、用人单位未建立职工名册的法律后果如前所述，在用人单位与劳动者就劳动关系是否存在发生争议时，对于员工名册这一重要证据举证责任在用人单位，即自劳动者一方而言，是无需提供职工名册以证明二者存在劳动关系的，用人单位如果没有举证证明本单位确实制作了职工名册，就要承担因此带来的不利后果

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。本条是关于招工时告知义务的规定。一、规定告知义务的意义招工阶段在理论上属于确立劳动合同当事人阶段，在此阶段，由用人单位与劳动者通过一定方式进行相互选择，它一般由用人单位的招工行为和劳动者的应招行为相结合而构成。我们认为，这一阶段在操作方式上各个用人单位可以结合自身特点开展，立法不宜规制其具体的招工方式，但要保证在该阶段用人单位与劳动者都能充分地了解对方的情况，达到信息的对等，使双方在充分了解对方相关情况下做出正确选择。《劳动合同法》第八条即设计了招工时双方当事人的告知义务，其目的就是为了保证缔约时双方的信息对等。特别对于劳动合同，用人单位较之于劳动者一般居于强势地位，可以说在劳动合同缔约时当事人之间的信息不对称是一种先天的。立法一定要在保障双方当事人知情权的基础上，维护劳动者的个人隐私权。对于招工阶段的告知义务，其产生的理论基础是什么？这种义务的性质是什么？我们认为，这一阶段由于劳动合同尚未成立生效，所以它不属于合同义务（包括主给付义务、从给付义务以及附随义务）的范畴。它应当属于劳动合同的先合同义务，是《劳动合同法》第三条所确立的诚实信用原则在具体制度层面的一种最大化的体现。所谓劳动合同的先合同义务，是自用人单位与劳动者为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括相互协助、相互照顾、相互告知等义务。二、用人单位、劳动者告知义务的内容差异根据第八条的规定，用人单位和劳动者的告知义务在内容上是有较大差异的，立法之所以如此设计，关键是考虑用人单位和劳动者在缔约阶段的实力差距、在未得到对方相关信息的情况下各自的抗风险能力等等。 用人单位 劳动者

告知内容 第八条：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况第六十条： 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者。 第八条：与劳动合同直接相关的基本情况

有上表可知，用人单位的告知义务内容比较广泛，基本涉及了劳动合同的全部内容，而且一般情况下劳动者还有权要求劳动合同以外的其他情况，只要不涉及用人单位的商业秘密或者其他重要的商业信息。劳动者对用人单位的告知义务则有所限制，其只需要告知与劳动合同直接相关的基本情况，如果与劳动合同没有直接关系，劳动者可以拒绝履行告知义务，特别是涉及到个人隐私的内容，除非与劳动合同有直接关系，否则用人单位不得强制劳动者告知。其实透过立法规定，我们发现《劳动合同法》规定用人单位的告知义务，出发点在于保障劳动者的知情权；而规定劳动者的告知义务，出发点则在于保障劳动者的隐私权。三、用人单位、劳动者违反告知义务的法律后果违反告知义务，往往表现为一种欺诈。所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，其法律后果可以概括为两方面：（一）劳动合同无效或者部分无效《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，无效或者部分无效。注意立法在此没有区别用人单位欺诈与劳动者欺诈，也没有区分欺诈的程度，我们认为，这是《劳动合同法》的一大失误。实践中，劳动者如果对于用人单位询问的信息稍有不慎，就容易被认定为构成欺诈，而被宣告为劳动合同无效。这对劳动者而言是相当不利的。例如：用人单位要求招聘25周岁以上的员工，如果该劳动者将自己27周岁的年龄说成26周岁，严格说，也是违反了告知义务，构成欺诈。但是如果因此认定为劳动合同无效，无疑违背了合同立法鼓励交易的原则。所以，我们认为对于违反告知义务，特别是劳动者违反告知义务，只能是造成合同目的不能实现时，方可宣告合同无效。（二）解除合同一旦对方违反了告知义务，并且构成了欺诈行为，则劳动合同依法将走向无效或者部分无效。在合同无效的情况下，如果是用人单位存在欺诈，依据《劳动合同法》第三十八条，劳动者可以随时解除合同；如果是劳动者存在欺诈，则依据《劳动合同法》第三十九条，用人单位可以随时解除合同。我们认为，这有值得商榷之处。在法律行为一般理论中，欺诈行为往往导致合同可变更、可撤销，而非当然无效。在相关权利人没有行使撤销权时，合同是有效的，一旦权利人在法定的除斥期间（一般为1年）内行使了撤销权，合同则归于无效。这原本是一个十分科学的设计，既维护了合同的严肃性，又保障了受害人的合法权益。但《劳动合同法》却没有采纳，在该法中劳动合同的效力状态只有绝对无效（含部分无效）、有效两种，没有可撤销的合同以及效力待定的合同。当《劳动合同法》面对欺诈、胁迫以及乘人之危这类情况时，它又想借鉴可撤销的合同给予当事人一定的选择权，于是创造了所谓的“因欺诈、胁迫以及乘人之危导致合同无效的”随时解除权。但这种设计有一个致命的硬伤，便是立法的基本的概念不清，逻辑混乱。众所周知，合同解除以有效成立的合同为标的，设置解除制度的目的是为了解决如下矛盾：合同有效成立后，由于主客观情况的变化，使合同的履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力，约束当事人双方，对其中一方甚至双方都是有害无益；只有允许有关当事人解除合同，或者赋予法院适用情势变更原则的权力，才会使局面改观。这是合同解除同无效、撤销、履行诸制度的不同之处。《劳动合同法》却明文规定一种无效合同的解除权，试问：一份依法确定为无效劳动合同，还需要当事人去解除吗？难道不解除，无效的劳动合同还能继续约束当事人？

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 本条是关于劳动合同禁止担保的规定。一、禁止担保的法理依据早在1995年劳动部就在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[19951 309号)第二十四条规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。虽然上述《意见》不是法律也不是行政法规，但可以认为是《劳动法》第五十条的细化，即禁止用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资。向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)属变相克扣或者拖久劳动者的工资。由此，根据《劳动法》及其《意见》的规定，订立劳动合同时禁止物的担保是非常明确的，即不允许设立定金（保证金）、抵押和质押，但对于人的担保则未予以明确规定。这直接导致随后很多案件中对于劳动合同人的担保，司法实践无所适从。而《劳动合同法》第九条则明确规定，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。我们认为，根据该条规定，立法者对于劳动合同的担保问题持一个相对谨慎的态度，即劳动合同禁止一切担保，无论是人保还是物保。如此规定，其背后的法理依据主要有三方面：第一，劳动合同禁止担保体现了对劳动者自由择业权的保护。所谓自由择业权，即劳动者根据自己的意愿自主选择职业的权利，包括对是否从事职业劳动、从事何种职业劳动、何时何地从事职业劳动，以及进入哪个用人单位从事职业劳动等方面的选择权。劳动者自由择业权是其所享有的就业权的一项主要内容，对它的保障是维护劳动者基本权益当然要求。如果法律允许用人单位在招用劳动者时可以任意地要求劳动者提供担保，那么，它往往会利用自己的优势地位，要求所招用的劳动者提供担保，实践中较为常见的是收取货币、实物等作为“入厂押金”，一旦劳动者试图解约则用人单位有权没收押金或者要求担保人承担责任。显然，这样的担保条款实质上增加了劳动者解约、再次选择职业或单位的成本，构成了对自由择业权的严重侵害。第二，劳动合同禁止担保体现劳动给付义务不得强制原则。由于劳动关系具有很强的人身关系色彩，劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，所以在劳动契约法中有一项劳动给付义务不得强制原则，该原则要求不管在诉讼或诉讼外，均无强制之可能。而劳动合同担保条款的存在，无形中给了劳动者一种强制力，使其不得不在用人单位继续劳动给付，否则他将丧失所谓的抵押金或者质物，或者其担保人要承担相应的责任。综上所述，我们认为，立法禁止用人单位要求劳动者担保或者扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，从保护劳动者的自由择业权，遵守劳动给付义务不得强制原则，保障劳动力资源的自由流动的角度剖析是合乎法理的。二、被禁止的担保和变相担保的形式实践中，用人单位利用自己与劳动者相比之下的强者地位和劳动力市场供大于求，求职者找工作难的现状，要求担保的形式丰富多样。较为常见的是，在招用劳动者或与劳动者订立劳动合同时，向劳动者收取货币、实物等作为“入厂押金”；或者扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，其它证件主要指的学历、学位证、相关的从业资格证等。但近几年，由于国家曾经一度对这种抵押金问题比较重视，劳动监察部门对此进行了大量查处，执法力度较大，使大多数企业不敢再明目张胆地向劳动者收取风险抵押金。但一些企业还是念念不忘向员工收取风险抵押金的好处，于是采取了一些变相的方法或手段，换个花样来达到向员工收取抵押金的目的。虽然在劳动者进入用人单位时没有收取抵押金，给人的感觉是守法的，但却在工资支付上作了文章，采用每月扣20%工资的手段，变相获取抵押金。最后，立法在禁止用人单位利用订立劳动合同要求劳动者提供担保的同时，也有一些例外规定，具体而言：用人单位在与劳动者订立劳动合同后，根据本单位或者特殊岗位实际管理需要，按照劳动者本人自愿原则向劳动者收取“岗位责任金”或要求其提供担保人，以及要求劳动者全员入股等企业生产经营行为，还是允许的。

已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

上述二条是关于劳动关系建立与书面劳动合同的规定。一、应当订立书面劳动合同的理由关于合同形式问题，近现代合同立法适应市场经济关于交易便捷和安全的双重要求，合同以不要式为原则，仅要求某些特殊合同须采取特定形式。[1]劳动合同作为一种特殊合同，就其形式问题从《劳动法》到《劳动合同法》都强调应采取书面形式，前者在其第十九条中直接规定“劳动合同应当以书面形式订立”；后者也规定“未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。究其原因，我们认为，劳动合同应当采用书面形式的立法理由主要有：第一，目前较之西方国家，我国市场信用程度低。即使书面合同，其履行率都很低，那么口头劳动合同相对更难保障其履行；第二，我国现阶段还存在劳动基准不完备、集体合同和内部劳动规则都不普遍且内容多不完整和具体，所以劳动权利义务的大部分内容需要由劳动合同约定。换言之，劳动合同在劳动权利义务依据体系中的地位显得特别重要，其所负担的作为劳动权利义务依据的任务比西方国家要重要得多，不采用书面形式，就不足以明确劳动权利义务的内容二、书面形式的法律意义（一）书面形式不是建立劳动关系依据值得注意的是，尽管《劳动法》和《劳动合同法》都强调劳动合同应当采取书面形式，但是，对于欠缺书面形式，劳动合同是否有效？劳动关系是否建立？二者的规定是不同的。《劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，而劳动合同又必须采用书面形式。由此，一旦个案中劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，而只是口头协议，那么，劳动合同在效力上就会存在瑕疵，劳动关系便不能依法建立，二者之间至多可认定为构成事实劳动关系。《劳动合同法》第十条则较好地理清了书面劳动合同与建立劳动关系之间的逻辑关系。该条第一款首先强调“建立劳动关系，订立书面劳动合同”；但其第二款又进一步规定“已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的”，由此可知，劳动关系的建立与是否订立书面劳动合同是两个问题，书面形式不是建立劳动关系的依据。（二）书面形式不是劳动合同的生效要件依合同法一般原理，根据合同形式能否决定合同效力，将这种形式要件分为两种：一是特殊形式要件，即生效形式要件，合同必须采取法定的形式，否则无效；二是一般形式要件，即成立形式要件，合同未采取法定的形式，并不导致合同无效，而是不成立。当然，欠缺法定形式要件所导致的合同不成立还不是绝对的，如果当事人一方已经履行了主要义务，对方表示接受的，该合同仍然成立。[2]《劳动法》将书面形式基本归于生效要件，劳动者与用人单位如果未将建立劳动关系，订立劳动合同的合意落实于书面，该劳动合同的效力将会存在瑕疵的，劳动关系无法建立。《劳动合同法》则将书面形式定位为一般形式要件，欠缺书面形式并不影响合同效力。如前所述，该法第十条第二款已将书面形式与建立劳动关系分离，而劳动合同作为确立劳动关系的协议，如果劳动关系已经建立，说明其合同效力已经实现。既然是否采用书面形式并不影响劳动关系依约建立，也就表明书面形式的有无并不影响劳动合同的效力。我们认为，《劳动合同法》这种“两个分离”（书面形式与建立劳动关系分离、书面形式与劳动合同效力分离）的模式是比较科学的，体现了立法者对劳动合同、劳动关系特性的准确把握。二者的特性突出表现为：第一，劳动关系具有持续性和变动性的特点，而劳动合同即使采用书面形式也是一种不完全契约，不可能包含未来劳动关系的全部内容，其条款必然具有弹性；第二，劳动合同运行的持续性和动态性决定了一个劳动关系的完整合意需要由多元的合意形式，尤其是书面形式与非书面形式的组合来完成，而不能只依赖于单一的书面形式；第三，虽然不将书面形式作为劳动合同有效要件，但规定用人单位因未订立书面劳动合同而承担不利后果，也可可促使用人单位订立书面劳动合同。五、未订立书面劳动合同的法律后果根据《劳动合同法》及相关法律、法规未订立书面劳动合同的法律后果，主要包括：（一）强制补签书面劳动合同义务

用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但已建立劳动关系的，依据《劳动合同法》第十条第二款其应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。逾期仍未签订的，则根据该法第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年未订立书面劳动合同的，根据《劳动合同法》第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（二）用人单位的劳动报酬支付义务由于没有书面劳动合同，所以用人单位与劳动者的权利义务不明。实践中，最容易引起纠纷的就是劳动报酬的支付问题。因为缺乏书面合同，当事人在发生纠纷后很难再证明缔约时双方就劳动报酬的支付标准、方式、时间等具体规定。所以，立法对此必须明确：一要规定无论有无书面合同，只要劳动者有实际的劳动给付，用人单位就必须履行作为对价的报酬支付义务；二要规定无法查明约定的情况下，用人单位如何支付劳动报酬。依《劳动合同法》第十一条，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的待遇不明确的，新招用的劳动者的待遇应当按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。

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[1] 崔建远：第28页

[2] 李建伟编著：《民法60讲》，80-81页

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 上述各条组成了关于劳动合同期限的有关规定。劳动合同期限，不同于合同法中的合同履行期限，它是指劳动合同关系的存续期限。目前，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都确立了三种期限：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限劳动合同。 一、固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限劳动合同的含义和特点根据《劳动合同法》第十三条，固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。它一般由劳动合同双方当事人协商确定，需要引起重视的是当前劳动合同的短期化趋势，在一定程度上影响了劳动关系的稳定，甚至是社会的稳定。当然，《劳动合同法》对此采取了一些措施，后文详述。根据《劳动合同法》第十四条，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，即双方当事人在合同中只规定合同生效的起始日期，没有规定合同的终止日期。这种劳动合同一般适用专业性、技术性较强的工种和工作时间较长的劳动者。对于无固定期限劳动合同，在理解时一定要注意两个误区：第一，不少人认为无固定期限劳动合同是“金饭碗”，这是不对的。我国《劳动法》第十七条、《劳动合同法》第三十五条均规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。由此，只要双方当事人平等自愿协商，无固定期限劳动合同的当事人也可以就合同期、工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面进行变更。但是，在变更合同条款时，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不违法；第二，不少用人单位和劳动者认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此，很多劳动者把无固定期限劳动者视为“护身符”千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同，而用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。对此，我们首先肯定无固定期限的劳动合同签订后，只要不出现法律、法规规定的或者双方在合同中约定的解除劳动合同的事项，劳动合同就不能解除；但另一方面，如果出现法律、法规规定事项或合同中约定的事项，无固定期限劳动合同还是可以解除的。[1]根据《劳动合同法》第十五条，以完成一定工作任务为期限，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。它主要适用于临时性工作的劳动合同，可以约定完成工作后劳动合同即行终止。二、劳动合同期限的选择（一）约定选择既然合同是双方当事人意思自治的产物，那么，合同期限这一重要内容，当然属于双方当事人自治的范畴。所以，劳动合同期限到底采取何种法定类型，主要取决于用人单位与劳动者协商一致。该原理已经体现在《劳动合同法》第十三、十四、十五条各自的第二款。无论是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同，还是以完成一定工作任务为期限劳动合同，依法都可由劳动合同双方当事人无条件地协商选择。而且，针对无固定期限劳动合同的约定产生，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十条还特别强调规定，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转换的，都可以签订无固定期限的劳动合同。（二）法定选择劳动合同期限的约定选择是一般规则，但对于无固定期限劳动合同还存在特殊规则——法定选择，即在符合法律所规定的条件下，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。三、用人单位应当订立无固定期限劳动合同的条件和意义根据《劳动合同法》第十四条第二款规定，在一定条件下，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。所谓劳动合同的续订，是指合同当事人双方依法达成协议，使原订的即将期满的劳动合同延长有效期限的法律行为。《劳动合同法》规定了用人单位应当订立无固定期限劳动合同的四种情况，在范围上大大超过了《劳动法》及其有关规定，充分体现了偏重保护劳动者、遏制合同短期化的立法理念。（一）用人单位应当订立无固定期限劳动合同的条件1、劳动者已在该用人单位连续工作满十年的对于这一种情况，《劳动法》第二十条也有类似规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上的，当事人双方当意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。“在该用人单位连续工作满10年”，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第22条规定，它是指劳动者与原用人单位签订劳动合同的期限“不间断”的达到10年，说明劳动者只要在同一用工单位“连续”工作达到10年。那么，当该劳动合同面临续订时，只要劳动者提出续订动议，并且用人单位同意续订的，则二者之间的劳动合同应当续订为无固定期限劳动合同；相反，如果是用人单位提出续订动议，劳动者表示同意的，该劳动合同也应当续订为无固定期限劳动合同。2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的这一项主要针对的两种情况：一是用人单位初次实行劳动合同制度，即用人单位尚未进行用工制度的改革，到《劳动合同法》生效以后才开始推行由固定工制度到劳动合同制度的改革；二是国有企业在改制过程中重新签订劳动合同。至于工作年限方面基本和前述第一项相同，但除了“在该用人单位连续工作满十年”外，还需同时满足“距法定退休年龄不足十年”。所谓法定的退休年龄是指《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）文件所规定的退休年龄。国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。《劳动合同法》的这项规定实质上体现了对国有企业中一些老职工权益的维护。3、连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的对该项规定需要注意的是“连续订立两次固定期限劳动合同”与“劳动者没有本法第三十九条规定的情形”是并列关系，即必须同时具备，缺一不可。所谓两次固定期限劳动合同，在时间上必须连续，在对象上必须与同一用人单位。换言之，一个劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同，但不是与同一用人单位，第三次签约的用人单位没有订立无固定期限劳动合同的义务；同样，一个劳动者与同一用人单位签订了两次固定期限劳动合同，但不是连续，存在间断的情形，则该用人单位也不承担订立无固定期限劳动合同的义务。《劳动合同法》第三十九条是关于用人单位随时解除劳动合同的规定，其所罗列的都是劳动者存在严重的违纪违法行为。第四十条第一项和第二项分别规定的是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形，以及劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。当然，如果是因为第四十条的原因，而没有续订劳动合同的，用人单位应根据《劳动合同法》第46条的规定依法给予劳动者经济补偿金。从立法目的的角度，该项规定可谓本部《劳动合同法》的一个亮点与突破，也是倍受争议的规定。立法者希望通过该规定遏制日益严重的“合同短期化”，即所谓的劳动合同“一年一签”现象。劳动合同短期化的危害相当明显，可以把它看作“临时工”制度的复归。劳动合同短期而劳动关系不一定短期，用人单位利用临时性劳动合同歧视性降低用工成本。至于原因当然是多方面的。但从法律上分析劳动合同续订次数未作限制、不定期劳动合同订立条件软约束无疑是重要原因。《劳动合同法》的这一规定在一定程度上解决了上述两方面问题，但我们认为也不能寄希望于该规定能彻底解决劳动合同短期化问题。因为，即使连续两次订立固定期限劳动合同且没有第三十九条的违法违纪行为，当第三次续订无固定期限劳动合同时仍然需要用人单位同意续订，所以它完全可以拒绝续订，而与其它劳动者订立劳动合同。我们认为，在目前劳动力市场供求关系没有本质变化的时代背景下，要解决劳动合同短期化问题任重而道远。4、用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同这一规定既可以看成是特殊条件下，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同的法定情形，也可以看成是对逾期仍不签立书面劳动合同的一种惩罚。只要用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同，则认定二者存在无固定期限劳动合同关系。5、其它情况

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发（1996）354号第2条规定：“在用定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其指出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人同意续延劳动合同的；（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）复员、转业军人初次就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。”（二）用人单位应当订立无固定期限劳动合同的意义无固定期限的劳动合同在正常履行的情况下，劳动者和用人单位能够保持较为长期稳定的劳动关系。世界上许多国家为了稳定社会劳动关系，以实现人力资源的优化配置，都特别注重与劳动者签订无固定期限劳动合同。四、用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的责任指引《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

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[1] 论无固定期限的劳动合同制度

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

本条是关于劳动合同的成立与生效的规定。

一、劳动合同成立与生效的区别和联系

本条仅仅规定劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章"生效"，似乎根本未涉及劳动合同成立问题。我们认为，该条的立法错误恰恰在于此，它反映出立法者对于劳动合同成立与生效的区别与联系缺乏了解。这将直接影响立法的科学性，司法的准确性。

实际上，劳动合同成立与生效常常是密切联系的。一般情况下，依法成立且符合法律生效要件的劳动合同，成立即生效，这就导致合同成立与生效之间的时间差非常短，甚至可以忽略不计，由此造成了一种假象：劳动合同的成立和生效是两个完全相同的概念。而事实上，二者是截然不同的。

首先，从合同法一般理论中可知，合同的成立和生效有以下几方面的区别：（一）内容判断上不同。合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否真实，又要审查合同内容的合法性。由此可知，对于合同成立的判断侧重于对合同表面状态的考察，而合同的生效则侧重于对合同实质内容的考察。如果将合同的成立和生效混同起来，那对于效力待定的合同是成立还是生效则无法判断；[1]（二）体现的原则不同。合同的成立适用意思自治原则，当事人依其个人意志创设权利义务关系。只要具备意思表示（一致）这一基本事实，合同即告成立。而合同的生效，则意味着法律采取一定标准对当事人的缔约行为进行全面的评价或者干预，只有合法的合同才能生效。总之，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价，反映了立法者对合同的干预；（三）要件不同。关于合同的成立要件，尽管学界有多种观点[2]，但没有本质上的冲突。笔者认为，立足于合同成立仅是一个事实问题，那么其分析对象便只是行为构成要素。由此，将成立的核心要件归结为两项，即当事人和意思表示一致，应当足矣。而合同生效主要有以下一些要件：① 主体适格；② 意思表示真实；③ 不违反法律及社会公共利益；（四）不成立和不生效的法律后果不同。合同不具备成立要件，产生的是不成立的后果。合同不具备生效要件，则产生无效等后果。合同如果缺乏某些条款或形式欠缺而不成立，当事人可以通过补正或者实际履行使合同成立。如果当事人没有采取补正措施，有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方当事人所遭受的信赖利益的损失，表现在当事人之间产生民事赔偿责任。对于已成立但无效的合同而言，因为它在性质上根本违反了国家意志，有过失一方不仅应承担民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且还可能承担行政责任或刑事责任。综上所述，合同的成立和生效是两个完全不同的概念。由此，劳动合同立法应对二者采取一种分离论的态度，只有这样才能理清其中的逻辑关系，保证立法的科学性，司法的准确性。

其次，如果对于劳动合同的成立与生效不加以区分，在前述的一般情况下尚且问题不大，但是如遇特殊情况，则会造成司法实践的无所适从，甚至损害劳动者利益。所谓特殊情况，是指劳动合同成立但不立即生效，二者之间存在较长的时间差，造成这一问题主要有两种情况：（一）劳动合同附条件或者附期限。当劳动合同附条件或者期限时，依合同成立与生效之分离论，当劳动者与用人单位就确立劳动关系达成合意时该合同成立，自成立时产生合同一般约束力，表现为当事人不得任意变更或者解除合同。但该成立的劳动合同尚未生效，因为所附条件尚未实现或者所附期限尚未到来，其具体的合同效力尚未产生。在这种情况下，如果立法不对劳动合同的成立与生效加以区分，直接规定所谓的"劳动合同附条件或者期限的，自条件成就时，或者期限到来时生效"，则意味着用人单位与劳动者达成合意后，仍可以任意的变更、解除合同且不承担任何责任，这无疑会造成劳动者利益的受损；（二）劳动合同还须经有关部门审批或者登记，且该种审批或者登记决定合同效力。这种情况也将造成合同成立与生效之间存在较长时间差。劳动合同从当事人合意达成时成立，但是否生效还取决于一定的审批或登记。如果立法对成立与生效不作区分，实践中又将如前所述无法解释两种事实不同的法律意义与效力，产生纠纷时无法明晰责任。例如：我国劳动法上对于劳动合同的鉴证制度，以及台湾劳动法上对于外国人在台工作的许可问题，在判断劳动合同的成立与生效问题上都存在上述问题。何况，由于劳动合同较之其他合同更强调公权力的干预，所以相关的审批或者登记制度，是难以避免的。

综上所述，《劳动合同法》对于劳动合同成立与生效不加区分的做法值得商榷。我们认为，实践中在解释第十七条时，应当将合同的成立与生效加以区分。劳动合同自双方当事人在劳动合同文本上签字或者盖章时成立，而非生效。一般情况下，依法成立的劳动合同，自成立之日起生效。但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。用人单位和劳动者对劳动合同的生效约定条件的，自条件成就时生效；用人单位和劳动者对劳动合同的生效约定期限的，自期限届至时生效。依法成立的合同，对当事人具有一般约束力。当事人不得擅自变更或者解除合同；依法生效的合同具有合同效力。当事人应当按照约定履行自己的义务。

二、劳动合同应当各执一份的意义

本条第二款特别强调，劳动合同应当由用人单位与劳动者各执一份，其意义主要在于证据法上的价值。一旦发生争议，无论对劳动关系是否存在，还是双方各自的权利义务，劳动合同都将起到最重要的证明作用。所以，劳动合同各执一份的做法是最有利于证据保存的。实践中，劳动合同一般都是用人单位提供，如果其没有依法将双方签署的劳动合同给劳动者一份，则根据《劳动合同法》第八十条，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证号码或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

上述两条是关于劳动合同内容的规定。劳动合同的内容，即劳动合同条款，它作为劳动者与用人单位合意的结果，将劳动关系当事人双方的权利和义务固定并具体化。

《劳动合同法》第十七条第一、二款分别规定了两种劳动合同条款类型，第一款所规定的九项属于理论上所谓的法定必备条款；第二款则规定了约定条款。两种条款种类的区分标准主要是产生方式不同，前者是法定，后者是约定。至此，第十七条为我们示范了一个较完备的劳动合同条款体系。

（一）法定必备条款

法定必备条款，即法律规定劳动合同必须具备的条款。

1、当事人

用人单位一方在劳动合同中应当明确其名称、住所和法定代表人或者主要负责人。这里的"名称"应当是单位报有关的职能部门登记注册的名称，如：企业就应当填写报工商行政管理机关登记注册的名称；"住所"，如果用人单位是法人则一般是主要办事机构所在地，有几个办事机构时，则以起决策作用的主要办事机构所在地为其住所；"法定代表人"是指依法代表法人行使民事权利、履行民事义务的主要负责人；"主要负责人"主要是针对非法人单位，因其没有法定代表人，则应写明单位的主要负责人。

劳动者一方在劳动合同中应当明确其姓名、住址和居民身份证号码或者其他有效身份证件号码。这里"姓名"、"住所"的确定适用民法中关于自然人姓名、住所的一般规则。

2、劳动合同期限

劳动合同期限是指劳动合同起始至终止之间的时间，或者说是劳动合同具有法律约束力的时段。关于它的种类、产生规则等问题已在上文详述。

3、工作内容和工作地点

工作内容是劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或什么内容的劳动。它可以说是劳动合同的核心条款之一，关系到用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的原因，所以是必不可少的。一般要求规定得明确、具体，便于遵照执行。

工作地点是指劳动者所在岗位的具体地理位置。实质上就是所谓的合同履行地，它的确定往往涉及案件的诉讼管辖问题。

4、工作时间和休息休假

工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，应当从事劳动或工作的时间。注意对这一条款的约定要符合有关劳动法律、法规以及相关集体合同关于工作时间的限定。

休息休假，是指劳动者得免于履行劳动给付义务而自行支配的时间。与工作时间相同，劳动合同关于休息休假的约定也涉及是否符合有关劳动基准规定的问题。

5、劳动报酬

应明确劳动者的工资、奖金和津贴的数额或计发办法。劳动力市场就是劳动和货币的交换，由此引起的争议也最多。

6、社会保险

《劳动法》第七十二条规定"用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。"由此，社保条款也就构成了劳动合同的一项必备内容。因为参保缴费不光是用人单位的义务，也是劳动者的义务，或者说是二者的共同义务，即使双方形成合意也不得放弃而在合同中不予约定。目前，我国的社会保险主要包括：失业保险、工伤保险、养老保险、医疗保险、生育和死亡保险。

7、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

劳动条件是指用人单位对劳动者从事某向劳动提供的必要条件，包括劳动保护条件和其他劳动条件。劳动保护条件是指用人单位为了防止劳动过程中的事故，减少职业危害，保障劳动者的生命安全和健康而采取的各种措施。其他劳动条件是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供的必要的物质和技术条件。[3]

职业危害防护必须不低于国家规定的标准。

8、法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

这是一项开放式的规定，目的是实现《劳动合同法》在合同内容方面与其他相关法律、行政法规的衔接。实际上，上文的一至七项属于法定必备条款中的一般必备条款，即各种劳动合同都必须具备的条款，而本项中所谓的"其他事项"则属于特殊必备条款，它往往散见于其他规范性文件之中，是某种或某几种劳动合同必须具备的条款。

值得注意的是，第十七条第一款所确立的法定必备条款，只能是法律、行政法规规定，至于其他等级的规范性文件所规定的条款则不属于《劳动合同法》法定必备条款的范畴。

（二）约定条款

约定条款，即劳动关系当事人或其代表在法定必备条款以外，通过协商所确定的其他条款。这种条款往往是劳动合同个性的体现，不是所有的劳动合同都必须有约定条款，即使约定了，法律也不要求所有的劳动合同在约定条款的种类、具体内容等方面完全相同。《劳动合同法》第十七条第二款简要地罗列了一些，如试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等，在此不一一详述。

值得注意的是，约定条款的产生确实是当事人意思自治的表现，但为了真正实现劳动者在劳动合同中的意思自治，立法对于约定条款仍然需要进行一定的规制，下面的若干条正是规制的充分体现。

（一）关于劳动合同的效力

《劳动合同法》第十七条第一款规定："劳动合同应当具备以下条款"，"应当"一词说明该条属于强行性规范。那么，如果出现劳动合同欠缺法定必备条款，其法律后果如何呢？一种观点认为，此时劳动合同无效。因为依据《劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项，违反法律、行政法规规定的劳动合同无效；另一观点则认为，此时劳动合同不是无效，而是根本未成立。我们认为，后一种观点是正确的。

第一，如何理解"违反法律、行政法规规定的劳动合同无效"？从表面上看，欠缺法定必备条款确实违反了《劳动合同法》第十七条第一款。但是，依据法律行为的一般理论，"违反法律、行政法规规定"不单只是违反了强制性规范，而且只能是强制性规范中的效力规范，如果只是违反了取缔规范，则不属于合同效力评价中的"违法"范畴。所谓取缔规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以行政处罚甚至刑事制裁，以禁遏其行为，但并不当然否定其在私法上的效力。如：《城市房地产管理法》第44条、第53条分别要求商品房预售合同和城市房屋租赁合同必须办理备案登记。此处要求备案登记的规范应属于取缔规范而非效力规范，当事人没有办理该备案登记手续不应导致合同无效；所谓效力规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以法律制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。所以，只有违反了效力规范的法律行为才是无效的，对违反了取缔规范的法律行为，可以由行政机关对当事人进行行政处罚，但不能当然认定该行为无效。那么，《劳动合同法》第十七条第一款是取缔规范，还是效力规范呢？我们认为，它属于取缔规范。因为在该法第七章法律责任第八十一条中规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正，其并没有否认劳动合同本身的效力。《劳动合同法》中类似的取缔性的强制规范还有很多，实践中一定要注意区分。

第二，欠缺法定必备条款的劳动合同，应当认定为合同未成立。因为合同成立即意味着当事人双方就合同的主要内容达成合意，而劳动合同的主要内容就是前述的法定必备条款，立法要求所有的劳动合同都必须具备。这些条款的欠缺直接表明当事人缔约的合意本身是不完整的，而不是无效的。

（二）关于赔偿责任

《劳动合同法》第八十一条不仅规定了劳动合同文本违法的行政责任，即劳动行政部门有权责令用人单位改正，而且还明确了因劳动合同文本违法给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。如何理解这种赔偿责任，我们认为，从法理上分析，损害赔偿本质上只是一种责任形式，与赔礼道歉、消除影响等其他责任形式相并列。在此，关键是要明确劳动者这种损害赔偿请求权的基础。在合同领域，能产生赔偿请求权的基础，要么是违约，要么是缔约过失。二者在性质、归责原则、赔偿范围等方面均存在较大区别。由此，我们必须准确地辨析第八十一条所规定的损害赔偿的责任基础。我们认为，这种损害赔偿应当属于劳动合同上的缔约过失责任，而非违约责任。因为如前所述，欠缺法定必备条款将导致劳动合同不成立。在合同法一般理论中，合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错的，应赔偿受害人的损失。这种责任就是缔约过失责任（culpa in contrahendo）。[4]

《劳动合同法》第十八条规定了劳动合同约定劳动标准不明时的处理，实质上体现了法律对于当事人合意的补充作用，以保障劳动合同的完备性与合法性。当劳动合同对劳动报酬、劳动条件等标准约定不明确，引发争议时：首先，法律提倡用人单位与劳动者重新协商，这是《劳动合同法》私法属性的体现，合法范围内的意思自治是必须予以保护的；其次，如果协商不成的，则适用集体合同规定；第三，劳动报酬约定不明的情况下，如果没有集体合同或者集体合同未就劳动报酬作出规定的，则用人单位应当按照同工同酬原则，按照相同或相近岗位的劳动者工资标准支付；第四，对于劳动报酬之外的其他劳动条件等标准约定不明的，如果没有集体合同或者集体合同未规定的，则适用国家有关规定。这里的"国家有关规定"，就是劳动法理论中所谓的有关"劳动条件基准"的规范的总和，它散见于相关法律、行政法规、地方性法规等规范性文件之中。

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[1] 王全弟、孔向荣：《合同成立与生效的区别》，载于《法学》2000年第9期。

[2] 第一种观点认为，合同的成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。--王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第321页。

第二种观点认为，合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。--王利明：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第135~137页

第三种观点认为，合同的成立要件只需意思表示一致即可。--王全弟、孔向荣：《合同成立与生效的区别》，载于《法学》2000年第9期。

[3] 左祥琦著：《用人单位劳动法操作实务（第三版）》，法律出版社2005年版，第39页

[4]崔建远：第86页

劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

上述各条规定了《劳动合同法》上的试用期制度

试用期，是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。换言之，试用期是企业与新员工进行双向考察和熟悉的时间缓冲区。试用期满，被试用者即成为正式职工。而无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，试用期条款都只是约定条款，非法定必备条款。

实践中，要注意区分试用期与学徒期、见习期等概念。学徒期是对进入某些工作岗位的新工人熟悉业务、提高技能的一种传统培训方式；见习期是对大中专和技校毕业生分配到用人单位的上岗培训制度。对于学徒期、见习期都有特别的规定，应当参照执行。

第一，试用期一般对初次就业或再次就业时改变劳动岗位和工种的职工可以约定。在企业转制过程中，用人单位与原有职工签订劳动合同时，不再约定试用期，即第十九条第二款所明确的"同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期"；

第二，劳动合同本身的期限是否必须达到一定长度才能约定试用期呢？《劳动合同法》第十九条第三款对此进行了区分：（1）无固定期限劳动合同约定试用期，对合同本身的期限没有要求；（2）固定期限劳动合同约定试用期，则合同本身期限不能少于三个月；（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。

第三，试用期包含在劳动合同期限内。

试用期与劳动合同期限的关系，表现为：试用期必须与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期；试用期与劳动合同期限必须同时开始；劳动合同期限必须长于试用期；试用期长度与劳动合同期限对应。根据《劳动合同法》第十九条第一、四款，可概括为以下几种情况：

劳动合同期限

试用期

三个月以上不满一年

不得超过一个月

一年以上三年以下

不得超过二个月

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同

不得超过六个月（即试用期的最长期限）

劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的

试用期不成立，该期限为劳动合同期限

值得注意的是，自《劳动合同法》生效后，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条[1]所规定的劳动合同期限与试用期期限的规定则不再适用。

一般来说，试用期的薪酬水平比正式员工要低一些，所以一些新员工希望尽量缩短或取消试用期。但是，《劳动合同法》第二十条对"低一些"作出了明确的规定，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第一，不得低于本单位同岗位最低档工资。注意是"本单位"的同岗位最低档工资，而不是所在地同岗位最低档工资；

第二，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十；

第三，不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

最后，就工时和劳动安全卫生条件不因试用期而有差别，而具体的福利待遇可否有差别，可约定。

五、试用期内用人单位与劳动者解除劳动合同的异同

劳动合同的解除，即合同当事人依法提前终止劳动合同的法律效力。我们必须认识到立法设立解除制度，并不在于赋予有关当事人解除权，而在于规范或者限制当事人解除合同。这一点在劳动合同立法中体现得尤为明显，就劳动合同的解除问题将在《劳动合同法》第四章中详述。此处只讨论试用期内的劳动合同解除问题，《劳动合同法》在第二十一条、第三十七条中根据解除权的不同行使主体作出了不同的规定。

用人单位主张解除

劳动者主张解除

法条

依据

《劳动合同法》第二十一条

《劳动合同法》第三十七条

理由

即时解除：《劳动合同法》第三十九条规定的六种情形

预告解除：《劳动合同法》第40条第一项和第二项规定的二种情形

任何理由

程序

应当向劳动者说明理由

没有向用人单位说明理由的法定义务

长期以来，一些人一直存在着这样的观点：劳动者和用人单位在试用期内，不需要任何理由，均有权随时与对方解除劳动合同。这是一种对试用期的错误理解，如前所述，劳动者的确有这样的权利，但用人单位却没有。这种制度设计是建立在企业和员工实力的巨大不平衡的基础上的；绝大多数普通员工与企业相比较是处于绝对的劣势地位，在应聘和与企业建立劳动合同关系时他们没有可能深入了解救治企业的情况，在试用期内，工作一段时间后可能发现自身不适应企业的工作，或者是就职企业并不理想，员工应当由做出进一步选择的权利；而企业在招聘员工时有明确的招聘职位、工作内容、工作条件和职责要求，企业在试用期内发现员工不符合录用条件可以单方面解除合同，保护企业利益，但是如果任由企业在试用期内无故单方面解除合同，很容易产生员工在辞去原工作到新工作单位就职后很快失业，员工两头就职困难[2]，不利于劳动合同的稳地和保护处于弱势地位的劳动者。

《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

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[1] 劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条：按照《劳动法》规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。

[2]左祥琦著：《用人单位劳动法操作实务（第三版）》，法律出版社2005年版，第64页

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

上述各条是关于劳动合同中保密条款与竞业禁止条款的规定。

商业秘密（Trade-secret）是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。作为法律术语，商业秘密在我国最早出现在1991年四月修订颁布的《民事诉讼法》中。在此之前，法学界讨论较多的是技术秘密，有关法律、法规中对技术秘密也作了不同程度的规定。所谓技术秘密，是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息。目前，技术秘密作为一种技术信息与经营信息相并列，只是商业秘密的组成部分。

总的来说，商业秘密的特征包括以下几个方面：

第一，经济性。即具有价值和使用价值。商业秘密能为持有人带来经济利益，一旦泄露就会给持有人造成经济损失。不管花了多大的投资研究出来的成果若没有这种经济性，就不符合商业秘密的概念。从经济学角度看，商业秘密的这种经济性就是表现为财产物质权益的知识形态商品。从法律学角度看，它可作为财产权利有偿转让，商业秘密的权利人具有占有、利用、处分商业秘密的权利，有制止他人无正当理由获取、利用商业秘密的权利。

第二，秘密性。这是商业秘密与专利及其它知识产权的一个最显著的区别，即商业秘密主要以秘密状态维持其经济价值，一旦公开，其经济价值就会完全或部分丧失。确定商业秘密的私密性，最客观的标准是："不为公众所知悉"。这种"不为公众所知悉"是相对的，事实上，一方面商业秘密是必须为一定范围内的特定人所知悉的，除商业秘密权利人外，知悉商业秘密的人通常还包括：权利人内部为使用商业秘密而合法知悉或掌握商业秘密的职员；合法受让商业秘密因而知悉和掌握商业秘密的权利人，根据有关合同或协议的约定有权使用商业秘密的当事人等等。

第三，措施性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。即权利人仅仅有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施。如签订保密合同、订立保密协议、建议保密制度，加强保密教育，加强门卫保卫措施等。

第四，合法性。商业秘密必须通过合法的方式原始取得或继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护，反而要承担一定的法律责任。

1992年，中、美两国政府签订了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国政府表示，将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案。1993年颁布的《反不正当竞争法》，对商业秘密的范围、构成商业秘密的条件及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较全面的规定。1994年颁布的《劳动法》，进一步明确了劳动合同中有关商业秘密的问题。1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，进一步加大对商业秘密的保护力度。1997年3月14日修订的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪，使我国商业秘密法律保护体系日趋完备。由此，对商业秘密的法律保护手段可归于：

（一） 对商业秘密的民法保护

行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。

违约责任是权利人与违约人定有协议，后者违反约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。我国曾在《技术合同法》中规定，技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密，非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同的保密义务；并规定如果违反这些义务，必须承担违约责任和赔偿责任。1999年颁布的《中华人民共和国合同法》基本沿袭了该类规定。我们认为，严格地说，劳动者违反了劳动合同中保密条款侵犯了用人单位的商业秘密也是一种违约行为，承担的是违约责任。

侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。根据《民法通则》规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失三种，其中赔偿损失是最主要的方式。

（二）对商业秘密的经济法保护

侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。因此经济法中关于商业秘密的保护主要由竞争法调整。

《反不正当竞争法》规定，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密造成不可挽回的损失的，应权利人请求，工商行政部门可以采用扣留侵权人非法获取的载有商业秘密的图纸、软件及有关资料，责令停止销售使用权力人商业秘密生产的产品等措施。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关有权责令停止违法行为，并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品，或责令并监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。

（三）对商业秘密的刑法保护

对于侵害商业秘密的行为，法律只规定了侵害人的民事责任和行政责任是不够的，有些侵害商业秘密的行为会严重侵害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此，有的国家就对这些行为规定行为人或有关责任人员的刑事责任。现行《刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，作出了对法人犯罪适用双罚制的规定，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它责任人员同样依照上述规定处罚。

最后，对于商业秘密的《劳动合同法》的保护则在下文详述。

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。实质上，这是对《劳动法》第二十二条的一种理念上的延续，制度上的细化。总之，保密条款属于劳动合同的约定条款，而非法定必备条款。是否设立保密条款往往是用人单位根据本单位的具体情况以及劳动者所在岗位的特点决定的。值得注意的是，对于保守用人单位商业秘密除了保密条款的方式，还可以由用人单位与劳动者在劳动合同之外另行签订保密协议。当然，商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。

我们认为，保密条款或者保密协议中可以约定如下主要事项：

1、保密义务人。一般情况下，用人单位只应当对涉及本单位商业秘密的工作岗位劳动者的劳动合同约定保密条款，或签订保密协议，对其他并不涉及本单位商业秘密的工作岗位则无必要约定。

2、保密内容、范围。主要是劳动者在特殊岗位可能掌握的商业秘密的内容，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。[1]

3、保密方式。保密方式主要有两种：一是规定脱密期，是指用人单位与劳动者可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内，用人单位有权调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。对于脱密期的长度，一般由双方约定，但《北京市劳动合同规定》第十八条及《上海市劳动合同条例》第十八条均明确规定，脱密期不能超过六个月。脱密期内劳动者仍与用人单位有劳动关系，享有相关待遇。不得让其回家待岗，并以此为借口不发工资或者克扣工资；二是规定竞业限制条款，具体内容后文详述。注意脱密期与竞业限制不能同时并用。

4、保密期的待遇、违反保密条款或保密协议的责任

《劳动合同法》第二十三、二十四条所规定的竞业限制，是指在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。

对于竞业限制条款的性质，我们认为应当注意两个方面：第一，竞业限制条款是一种以限制劳动者的自由择业权为手段，对用人单位的商业秘密进行保护的方式（与前述脱密期并列），其制度设计的出发点是为了更好地保守商业秘密，维护用人单位的合法权益；第二，劳动者的竞业限制义务是一种约定义务，而非法定义务。换言之，即使对于那些掌握了商业秘密的劳动者，如果用人单位没有与其约定竞业禁止条款，即使在劳动合同解除或终止后，该劳动者的就业是不存在任何约束与限制的。

正因为竞业限制条款的出发点是为了保守用人单位商业秘密，而手段却是限制劳动者的自由择业，加之其又是一种约定义务。所以，它是一把"双刃剑"，《劳动合同法》必须在保护用人单位商业秘密与维护劳动者择业自由之间寻求利益的平衡，实现二者的双赢。

五、竞业限制义务主体的范围

根据《劳动合同法》第二十四条，竞业限制的对象，或者说义务主体，从本质上说是那些知悉用人单位商业秘密的劳动者，主要包括：用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。

六、竞业限制事项约定的限制

根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。那么，法律、法规对竞业限制事项约定的限制，表现为：

第一，对竞业限制的范围、地域的限制。《劳动合同法》第二十四条第二款规定，竞业限制只能限制有关劳动者到"与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位"或者"自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务"。这里实质上有两个要件：首先，生产、经营的产品或者业务必须与用人单位同类；其次，不但产品、业务要同类，而且还得与原用人单位"有竞争关系"，判断竞争关系是否存在的时间即为法定的二年。

第二，对竞业限制在期限上的限制。《劳动合同法》第二十四条第二款规定，竞业限制的期限不得超过二年。我们认为，"二年"的起算点应当是原劳动合同解除或者终止之日，而不是自原用人单位发现该劳动者有违反竞业限制行为之日。

七、竞业限制经济补偿的依据和支付

竞业限制条款的设定，实质上意味着：劳动者通过协议约定把自己就业权的一部分进行了处置；企业通过协议约定限制了该劳动者的一部分就业权，即给劳动者设定了一项，在一定时期内不得在约定的行业范围内就业的义务。从权利义务对等的角度来讲，劳动者为此应获得相应的权利，即企业应当在劳动者离职前，给予一定的经济补偿金，把竞业限制条款给劳动者职业发展和经济收入带来的负面影响降至最低。如果企业没有约定给予劳动者相应的经济补偿，则该条款就成为"显失公平"条款。[2]

根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，这种补偿金的支付一般在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付。实践中，也有部分用人单位在劳动合同解除或者终止之前就开始按月发放补偿金，我们认为只要用人单位能够举证证明其确实发放了，该种方式也是可以的。

（一）违反保密事项

《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（二）违反竞业限制条款

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

同时，《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制，对用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任

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[1] 谢良敏编著：《劳动合同全程指南〉，法律出版社2006年版，第40页

[2]左祥琦著：《用人单位劳动法操作实务（第三版）》，法律出版社2005年版，第118页

除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

本条是关于劳动合同违约金的规定。违约金"谓债务人约定于债务不履行时，对于债务人应为之给付。"[1]《合同法》第一百一十四条第一款规定:"当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法。"《劳动法》第十九条规定了劳动合同必备条款，即第七项"(七)违反劳动合同的责任。"原劳动部在劳部发[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》第三条中明确:"用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。"从而确定了违约金为我国劳动合同违约责任的方式。《劳动合同法》第二十五条则在我国劳动合同的单项立法上正式规定了违约金制度。

实践中，劳动合同违约金条款约定数额具有相当的随意性，其数额的确定并无依据，有的合同违约金的数额高达几十万元，成为用人单位对劳动者的一种威慑。《劳动合同法》第二十五条正是针对这一现象，明确规定只有约定服务期和竞业限制条款时，可以约定违约金，除此之外均不得约定违约金。究其原因，我们认为：

第一，违约金一般强调其补偿性的，而非惩罚性。从《合同法》的整个规定来看，其也是强调违约金的补偿性。而劳动合同中无依据的高额违约金，往往具有明显的惩罚色彩，并且往往是用人单位用以惩罚劳动者。所以，这样的违约金是不能得到法律的支持的。

第二，劳动合同具有履行时间长、履约过程复杂的特点，由于违约金是事先约定的，不可能完全预料到未来违反合同时的情况，尤其是在设定违约金时不可能对违约造成的损失全面的、准确的估计。

第三，从关系契约观点出发，劳动合同"充其量只能发挥一种触发性的作用，"因为劳动者"从被雇佣的一刻起，就受制于许许多多有关他的生活的方方面面的计划，他只知道其中一些较为明显得计划，对于这些他是同意的；除此以外他是或者盲目相信，或者全然不知。"这样劳动合同违约金的规定便是不合理的，因为其预先确定的数额失去了依据，带有极大的任意性。

由此，考虑到预定违约金有诸多不合理之处，劳动者和用人单位之间力量的悬殊，难以在公平自愿的基础上达成合意，对违反劳动合同所造成的损失，立法应当实行法定赔偿标准，而不宜由劳动合同约定赔偿的数额。在劳动合同中，不宜约定违约金的责任承担方式。[2]

依《劳动合同法》第二十五条可约定违约金的例外情形就是：针对违反服务期与竞业限制条款的情况。之所以如此规定，最主要的理由是在上述两种情况下，劳动者的弱势地位并不明显，能够约定服务期与竞业限制条款的劳动者往往是高端劳动者，可替代性不强，所以一般情况下其有能力驾驭违约金条款可能带来的风险。

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

上述各条规定了劳动合同的效力问题。

劳动合同无效，是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。对此，《劳动合同法》第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

此外，劳动合同还有绝对无效（即狭义无效）与相对无效（即可撤销）之分，但无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》都没有确立相对无效，即没有规定可变更、可撤销的劳动合同[3]，无疑是一种遗憾。

劳动合同具有法律效力，必须以完全具备法定有效要件为前提。在各国立法中，劳动合同有效要件通常散见于具体的合同法规范，而无集中性规定。从理论上归纳，立法所表明的劳动合同有效要件，一般包括：

1、合同主体适格。即双方当事人都必须具备法定的主体资格，或者说必须具备相应的权利能力与行为能力。

对劳动者而言，他必须具有劳动权利能力与劳动行为能力。首先，劳动权利能力是指劳动者依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。在我国，劳动者的劳动权利能力在总体上具有平等性。从理论上说，凡有劳动能力的劳动者，其劳动权利能力不因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受到限制或剥夺。但根据我国现行法规和政策的规定，劳动者的劳动权利能力要受一定因素的制约，比如：户籍、职数、是否受过相关制裁、国籍等等，我们认为，其中有些制约是有其合理性的，例如：严重违反会计法规和财经纪律的会计人员，被撤职后不得再担任会计工作；但有些制约则是不合理的，例如：用人单位（除乡镇企业外）招工，主要面对非农业户及劳动者，农业户籍劳动者在法规和政策允许的情况下，也可以成为招工对象。这种城乡二元体制对劳动力市场的分割，实质上有很强的就业歧视色彩；其次，劳动行为能力是指劳动者依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。劳动行为能力是否具备往往考量年龄、健康、智利和行为自由等因素。根据《劳动法》规定我国最低就业年龄规定为16周岁，除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒以外，任何单位都不得与未满16周岁的公民建立劳动关系。至于健康、智利和行为自由等因素的限制在此不详述。

对用人单位而言，它必须具有用人权利能力和用人行为能力。首先，用人权利能力是指用人单位依法能够享有用人权利和承担用人义务的资格，它表明用人单位依法可以成为哪些用人权利的享有者和哪些用人义务的承担者。用人权利能力往往因用人单位不同而相异，依我国现行规定，制约用人权利能力范围的主要因素是：（1）职工编制和招工指标；（2）职工录用法定基本条件；（3）工资总额和最低工资标准；（4）法定工作时间和劳动安全卫生标准；（5）社会责任；其次，用人行为能力是指用人单位依法能够以自己的行为行使用人权利和履行用人义务的资格。它表明用人单位依法可以成为哪些用人权利的行使者和哪些用人义务的履行者。在劳动法中，代表用人单位行使用人权利和履行用人义务的管理机构和管理人员，统称为单位行政（雇主代表）。任一主体只有在其所具备的物质、技术和组织等条件，足以按法定要求为职工提供一定的劳动条件，从而能够容纳一定职工并保障职工合法权益时，才会被认为具有一定的用人行为能力。

2、意思表示真实。意思表示真实，指缔约人的表示行为应真实地反映其内在的真意思，其具体要求有两点：（1）内部意思与外部表示一致；（2）出于行为人的自愿。它作为劳动合同的有效要件，是意思自治原则的当然要求。只有行为人意思表示真实，才能保证其所实施的缔约行为产生的法律后果符合行为人预期的目的，符合其切身利益。值得注意的是，《劳动合同法》所追求的意思表示真实，其重点在于劳动者的意思表示真实。因为劳动合同中当事人之间实力悬殊，用人单位为了自己的利益最大化，极易凭借其优势地位使处于弱势地位的劳动者作出不真实的意思表示，损害劳动者的合法权益。《劳动合同法》正是要通过对劳动者的制度补给，使其能摆脱相对弱势的地位，实现真正的意思自治。所以，我们认为，《劳动合同法》也是追求意思自治的，但它追求的是实质意义上的意思自治，其手段就是要通过偏重保护劳动者，使其实现意思自由。

如果行为人外在的意思表示与其内心真实意思不一致，则为"意思表示缺乏"或者"意思表示不真实"。其主要包括三种情况：（1）意思表示不自由。由于受到了外在原因导致行为人处于意志不自由的状态，其表示的意思非其真意，这种情形包括欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等；（2）意思与表示故意不一致。具体包括：① 单独虚伪表示：又称真意保留，原则上意思表示不因真意保留而无效，惟其内在真意为相对人所明知者，其意思表示无效；② 通谋虚伪表示：系指表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示，实务中最为常见的情况是，为欺骗债权人而虚伪为不动产的买卖或设定抵押权；（3）意思表示错误。例如重大误解行为。我们认为，民法对于意思表示的研究是相对比较成熟的，实践中处理劳动合同，对于如何探究当事人的真意，可以将民法的相关理论进行演绎与借鉴。

3、合同内容合法。一方面，劳动合同必须符合法律、行政法规的要求；另一方面，也要求劳动合同不违反社会公共利益、社会公德。实践中，"内容合法"的含义包括：

第一，劳动合同的内容合法根据《劳动合同法》第二十六条是指不得违反法律、行政法规的规定。如果违反了地方性法规、行政规章或地方政府规章的，不会导致行为无效，当然可能受到行政处罚；

第二，劳动合同的内容合法是指不得与法律、行政法规中的强制性规范相抵触。如果只是违反了法律、行政法规中的任意性规范，则不属于违法的范畴，因为任意性规范后于当事人的意思表示而适用；

第三，劳动合同的内容合法是指不得违反法律、行政法规中的强制性规范的效力规范。如果只是违反了法律、行政法规中的强制性规范的取缔规范，不会当然导致合同无效。所谓取缔规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以行政处罚甚至刑事制裁，以禁遏其行为，但并不当然否定其在私法上的效力。如：《劳动合同法》第八十条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正，但其并不否认劳动合同效力。由此说明，《劳动合同法》第十七条关于劳动合同"应当"具备哪些条款的规定，虽然属于强制性条款，但只是取缔规范，而非效力规范。同样的情况，还发生在《劳动合同法》第九条关于禁止担保的规定，根据第八十三条规定，用人单位违反本规定，扣押身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；依照有关法律规定给予处罚。所以，违反了第九条的强制性的取缔规范，也不影响劳动合同效力。最后，所谓效力规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以法律制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。如：《劳动合同法》第二十六条。综上所述，只有违反了效力规范的劳动合同才是无效的，对违反了取缔规范的劳动合同，可以由劳动行政部门对当事人进行行政处罚，但不能当然否定劳动合同效力。

4、订立程序必须合法。劳动合同的订立，必须完成各项法定必要程序。

根据《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的

本项规定了意思表示不自由的几种情况的法律后果。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方当事人作出错误意思表示的行为；所谓胁迫，是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为；而乘人之危则是一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。

值得注意的是，该规定对于行为主体没有限制，换言之，劳动者和用人单位只要有上述行为其法律后果相同，均导致合同无效。我们认为，如果说对主体不加限制尚且可以接受的，那么对于欺诈、胁迫以及乘人之危的程度也不加限制则可能在实践中带来不确定性。同样是欺诈，如果劳动者制作假文凭、假学历导致合同无效，我们认为适用本条还比较合理，因为这种欺诈往往动摇了劳动合同的根基，会导致用人单位缔约目的的不能实现；但如果劳动者在符合相关规定与用人单位招聘条件的基础上，将自己的年龄报小一岁，依本条规定也将导致合同无效。在该种情况下，一个不会影响劳动合同目的实现的因素，却直接导致了合同无效。这对双方当事人，实践中可能更多的是对劳动者，都是不合理的。

对此，《劳动合同法》试图去补救，所以在其第三十八、三十九条设计了一个对于欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的劳动合同的随时撤销权，即只要存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况，劳动合同确实依法无效，但是还有待于受害人是否行使随时解除权。这种设计看似解决了一部分问题，似乎与《合同法》上可撤销合同的制度设计殊途同归，但如前所述《劳动合同法》的这种设计是违背合同法一般原理的，在逻辑上存在重大错误。劳动合同在何种情况下绝对无效体现了国家对于劳动合同的评价，它是强行性的当然无效，而不是取决于当事人是否行使所谓的"解除权"，无效的合同不存在解除问题，其只有撤销问题，二者背后的逻辑演绎是完全不同的。此外，即使单从第三十八、三十九条的规定看，对于这种"解除权"也没有除斥期间的限制（《合同法》对撤销权规定了一年的除斥期间），这将成为劳动合同效力不稳定的重大隐患。

2、用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的

本项规定是指用人单位在劳动合同中凭借其优势地位，规定了一系列的免除其法定责任条款，例如：合同中约定用人单位与缔约劳动者之间不适用最低工资限制、劳动安全卫生保障等等，其客观效果就是免除自己的法定义务，剥夺了劳动者的基本权利，以实现其利益最大化的目的，降低用工成本与风险。这类免责条款如果不影响劳动合同其他部分效力，实践中往往是该条款无效；但是如果影响合同其他部分，导致劳动合同目的不能实现，则该劳动合同整体无效。

3、违反法律、行政法规规定的

已在劳动合同有效要件部分详述。

根据《劳动合同法》第二十六条第三款，劳动合同无效由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同是否无效作为一种劳动争议，按照我国目前先裁后审的模式，应当首先由劳动争议仲裁机构确认劳动合同是否无效。当事人对于仲裁结果不服时，方可向人民法院提起诉讼，由其对劳动合同是否无效作出最后裁决。

值得注意的是，《劳动合同法》并没有赋予劳动行政部门确认劳动合同无效的权力。

劳动合同无效的法律后果，较之于一般合同要更为复杂，我们认为应主要注意三方面：

（一）对于劳动者依据无效劳动合同已履行的劳动给付

劳动合同从成立到被确认无效之间往往还有一段时间，对于在此期间劳动者所履行的劳动给付，由于劳动力支出具有不可回收性，无论劳动者依据的劳动合同是否有效，其劳动力一旦付出，就无法回收，不像物品、货币那样还可以适用返还原物或者恢复原状。由此，针对劳动者依无效劳动合同所履行的劳动给付仍然只能以劳动报酬的形式予以补偿。根据《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位上年度职工平均工资确定。

（二）因欺诈、胁迫或者乘人之危导致合同无效

劳动合同无效的原因，如前所述主要有三种，但特别值得注意的是因欺诈、胁迫或者乘人之危导致合同无效。因为依据《劳动合同法》第三十八、三十九条规定劳动者、用人单位在这种情形均可能享有劳动合同随时解除权，而劳动者行使了随时解除权后，依据第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

（三）因其他原因导致合同无效

所谓其他原因，是指除了欺诈、胁迫或者乘人之危以外的原因，它不涉及随时解除权和经济补偿问题。但是，依据《劳动合同法》第八十六条规定，订立的劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效的，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。我们认为，这种赔偿责任属于劳动合同法上的缔约过失责任，对于它的构成要件、归责原则以及赔偿范围等问题将在对第八十六条规定的解释中详述。

值得注意的是，如果因欺诈、胁迫或者乘人之危导致合同无效，第八十六条所规定的赔偿责任，与前述第四十六条所规定的经济补偿能不能并存呢？我们认为，由于第八十六条表述为"订立的劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效的"，没有具体限定无效的原因，所以赔偿与补偿依法可以并存。

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[1] 史尚宽：《债法总论》，法律出版社2000版，第517页

[2] 尤垒：《论劳动合同的违约责任》，中国期刊网优秀硕博士论文库

[3] 当然，《劳动合同法》第三十八、三十九条创造了所谓的"因欺诈、胁迫以及乘人之危导致合同无效" 的随时解除权。但这种设计有一个致命的硬伤，便是立法的基本的概念不清，逻辑混乱。众所周知，合同解除以有效成立的合同为标的，设置解除制度的目的是为了解决如下矛盾：合同有效成立后，由于主客观情况的变化，使合同的履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力，约束当事人双方，对其中一方甚至双方都是有害无益；只有允许有关当事人解除合同，或者赋予法院适用情势变更原则的权力，才会使局面改观。这是合同解除同无效、撤销、履行诸制度的不同之处。《劳动合同法》却明文规定一种无效合同的解除权，试问：一份依法确定为无效劳动合同，还需要当事人去解除吗？难道不解除，无效的劳动合同还能继续约束当事人？

本条是关于劳动合同违约金的规定。违约金"谓债务人约定于债务不履行时，对于债务人应为之给付。"[1]《合同法》第一百一十四条第一款规定:"当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法。"《劳动法》第十九条规定了劳动合同必备条款，即第七项"(七)违反劳动合同的责任。"原劳动部在劳部发[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》第三条中明确:"用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。"从而确定了违约金为我国劳动合同违约责任的方式。《劳动合同法》第二十五条则在我国劳动合同的单项立法上正式规定了违约金制度。

一、劳动合同一般不得约定劳动者违约金的理由

实践中，劳动合同违约金条款约定数额具有相当的随意性，其数额的确定并无依据，有的合同违约金的数额高达几十万元，成为用人单位对劳动者的一种威慑。《劳动合同法》第二十五条正是针对这一现象，明确规定只有约定服务期和竞业限制条款时，可以约定违约金，除此之外均不得约定违约金。究其原因，我们认为：

第一，违约金一般强调其补偿性的，而非惩罚性。从《合同法》的整个规定来看，其也是强调违约金的补偿性。而劳动合同中无依据的高额违约金，往往具有明显的惩罚色彩，并且往往是用人单位用以惩罚劳动者。所以，这样的违约金是不能得到法律的支持的。

第二，劳动合同具有履行时间长、履约过程复杂的特点，由于违约金是事先约定的，不可能完全预料到未来违反合同时的情况，尤其是在设定违约金时不可能对违约造成的损失全面的、准确的估计。

第三，从关系契约观点出发，劳动合同"充其量只能发挥一种触发性的作用，"因为劳动者"从被雇佣的一刻起，就受制于许许多多有关他的生活的方方面面的计划，他只知道其中一些较为明显得计划，对于这些他是同意的；除此以外他是或者盲目相信，或者全然不知。"这样劳动合同违约金的规定便是不合理的，因为其预先确定的数额失去了依据，带有极大的任意性。

由此，考虑到预定违约金有诸多不合理之处，劳动者和用人单位之间力量的悬殊，难以在公平自愿的基础上达成合意，对违反劳动合同所造成的损失，立法应当实行法定赔偿标准，而不宜由劳动合同约定赔偿的数额。在劳动合同中，不宜约定违约金的责任承担方式。[2]

二、劳动合同可约定劳动者违约金的例外情形及其理由

依《劳动合同法》第二十五条可约定违约金的例外情形就是：针对违反服务期与竞业限制条款的情况。之所以如此规定，最主要的理由是在上述两种情况下，劳动者的弱势地位并不明显，能够约定服务期与竞业限制条款的劳动者往往是高端劳动者，可替代性不强，所以一般情况下其有能力驾驭违约金条款可能带来的风险。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

上述各条规定了劳动合同的效力问题。

一、劳动合同无效的含义和形式

劳动合同无效，是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。对此，《劳动合同法》第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

此外，劳动合同还有绝对无效（即狭义无效）与相对无效（即可撤销）之分，但无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》都没有确立相对无效，即没有规定可变更、可撤销的劳动合同[3]，无疑是一种遗憾。

二、劳动合同的有效要件和无效原因

（一）劳动合同的有效要件

劳动合同具有法律效力，必须以完全具备法定有效要件为前提。在各国立法中，劳动合同有效要件通常散见于具体的合同法规范，而无集中性规定。从理论上归纳，立法所表明的劳动合同有效要件，一般包括：

1、合同主体适格。即双方当事人都必须具备法定的主体资格，或者说必须具备相应的权利能力与行为能力。

对劳动者而言，他必须具有劳动权利能力与劳动行为能力。首先，劳动权利能力是指劳动者依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。在我国，劳动者的劳动权利能力在总体上具有平等性。从理论上说，凡有劳动能力的劳动者，其劳动权利能力不因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受到限制或剥夺。但根据我国现行法规和政策的规定，劳动者的劳动权利能力要受一定因素的制约，比如：户籍、职数、是否受过相关制裁、国籍等等，我们认为，其中有些制约是有其合理性的，例如：严重违反会计法规和财经纪律的会计人员，被撤职后不得再担任会计工作；但有些制约则是不合理的，例如：用人单位（除乡镇企业外）招工，主要面对非农业户及劳动者，农业户籍劳动者在法规和政策允许的情况下，也可以成为招工对象。这种城乡二元体制对劳动力市场的分割，实质上有很强的就业歧视色彩；其次，劳动行为能力是指劳动者依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。劳动行为能力是否具备往往考量年龄、健康、智利和行为自由等因素。根据《劳动法》规定我国最低就业年龄规定为16周岁，除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒以外，任何单位都不得与未满16周岁的公民建立劳动关系。至于健康、智利和行为自由等因素的限制在此不详述。

对用人单位而言，它必须具有用人权利能力和用人行为能力。首先，用人权利能力是指用人单位依法能够享有用人权利和承担用人义务的资格，它表明用人单位依法可以成为哪些用人权利的享有者和哪些用人义务的承担者。用人权利能力往往因用人单位不同而相异，依我国现行规定，制约用人权利能力范围的主要因素是：（1）职工编制和招工指标；（2）职工录用法定基本条件；（3）工资总额和最低工资标准；（4）法定工作时间和劳动安全卫生标准；（5）社会责任；其次，用人行为能力是指用人单位依法能够以自己的行为行使用人权利和履行用人义务的资格。它表明用人单位依法可以成为哪些用人权利的行使者和哪些用人义务的履行者。在劳动法中，代表用人单位行使用人权利和履行用人义务的管理机构和管理人员，统称为单位行政（雇主代表）。任一主体只有在其所具备的物质、技术和组织等条件，足以按法定要求为职工提供一定的劳动条件，从而能够容纳一定职工并保障职工合法权益时，才会被认为具有一定的用人行为能力。

2、意思表示真实。意思表示真实，指缔约人的表示行为应真实地反映其内在的真意思，其具体要求有两点：（1）内部意思与外部表示一致；（2）出于行为人的自愿。它作为劳动合同的有效要件，是意思自治原则的当然要求。只有行为人意思表示真实，才能保证其所实施的缔约行为产生的法律后果符合行为人预期的目的，符合其切身利益。值得注意的是，《劳动合同法》所追求的意思表示真实，其重点在于劳动者的意思表示真实。因为劳动合同中当事人之间实力悬殊，用人单位为了自己的利益最大化，极易凭借其优势地位使处于弱势地位的劳动者作出不真实的意思表示，损害劳动者的合法权益。《劳动合同法》正是要通过对劳动者的制度补给，使其能摆脱相对弱势的地位，实现真正的意思自治。所以，我们认为，《劳动合同法》也是追求意思自治的，但它追求的是实质意义上的意思自治，其手段就是要通过偏重保护劳动者，使其实现意思自由。

如果行为人外在的意思表示与其内心真实意思不一致，则为"意思表示缺乏"或者"意思表示不真实"。其主要包括三种情况：（1）意思表示不自由。由于受到了外在原因导致行为人处于意志不自由的状态，其表示的意思非其真意，这种情形包括欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等；（2）意思与表示故意不一致。具体包括：① 单独虚伪表示：又称真意保留，原则上意思表示不因真意保留而无效，惟其内在真意为相对人所明知者，其意思表示无效；② 通谋虚伪表示：系指表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示，实务中最为常见的情况是，为欺骗债权人而虚伪为不动产的买卖或设定抵押权；（3）意思表示错误。例如重大误解行为。我们认为，民法对于意思表示的研究是相对比较成熟的，实践中处理劳动合同，对于如何探究当事人的真意，可以将民法的相关理论进行演绎与借鉴。

3、合同内容合法。一方面，劳动合同必须符合法律、行政法规的要求；另一方面，也要求劳动合同不违反社会公共利益、社会公德。实践中，"内容合法"的含义包括：

第一，劳动合同的内容合法根据《劳动合同法》第二十六条是指不得违反法律、行政法规的规定。如果违反了地方性法规、行政规章或地方政府规章的，不会导致行为无效，当然可能受到行政处罚；

第二，劳动合同的内容合法是指不得与法律、行政法规中的强制性规范相抵触。如果只是违反了法律、行政法规中的任意性规范，则不属于违法的范畴，因为任意性规范后于当事人的意思表示而适用；

第三，劳动合同的内容合法是指不得违反法律、行政法规中的强制性规范的效力规范。如果只是违反了法律、行政法规中的强制性规范的取缔规范，不会当然导致合同无效。所谓取缔规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以行政处罚甚至刑事制裁，以禁遏其行为，但并不当然否定其在私法上的效力。如：《劳动合同法》第八十条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正，但其并不否认劳动合同效力。由此说明，《劳动合同法》第十七条关于劳动合同"应当"具备哪些条款的规定，虽然属于强制性条款，但只是取缔规范，而非效力规范。同样的情况，还发生在《劳动合同法》第九条关于禁止担保的规定，根据第八十三条规定，用人单位违反本规定，扣押身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；依照有关法律规定给予处罚。所以，违反了第九条的强制性的取缔规范，也不影响劳动合同效力。最后，所谓效力规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以法律制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。如：《劳动合同法》第二十六条。综上所述，只有违反了效力规范的劳动合同才是无效的，对违反了取缔规范的劳动合同，可以由劳动行政部门对当事人进行行政处罚，但不能当然否定劳动合同效力。

4、订立程序必须合法。劳动合同的订立，必须完成各项法定必要程序。

（二）劳动合同的无效原因

根据《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的

本项规定了意思表示不自由的几种情况的法律后果。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方当事人作出错误意思表示的行为；所谓胁迫，是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为；而乘人之危则是一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。

值得注意的是，该规定对于行为主体没有限制，换言之，劳动者和用人单位只要有上述行为其法律后果相同，均导致合同无效。我们认为，如果说对主体不加限制尚且可以接受的，那么对于欺诈、胁迫以及乘人之危的程度也不加限制则可能在实践中带来不确定性。同样是欺诈，如果劳动者制作假文凭、假学历导致合同无效，我们认为适用本条还比较合理，因为这种欺诈往往动摇了劳动合同的根基，会导致用人单位缔约目的的不能实现；但如果劳动者在符合相关规定与用人单位招聘条件的基础上，将自己的年龄报小一岁，依本条规定也将导致合同无效。在该种情况下，一个不会影响劳动合同目的实现的因素，却直接导致了合同无效。这对双方当事人，实践中可能更多的是对劳动者，都是不合理的。

对此，《劳动合同法》试图去补救，所以在其第三十八、三十九条设计了一个对于欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的劳动合同的随时撤销权，即只要存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况，劳动合同确实依法无效，但是还有待于受害人是否行使随时解除权。这种设计看似解决了一部分问题，似乎与《合同法》上可撤销合同的制度设计殊途同归，但如前所述《劳动合同法》的这种设计是违背合同法一般原理的，在逻辑上存在重大错误。劳动合同在何种情况下绝对无效体现了国家对于劳动合同的评价，它是强行性的当然无效，而不是取决于当事人是否行使所谓的"解除权"，无效的合同不存在解除问题，其只有撤销问题，二者背后的逻辑演绎是完全不同的。此外，即使单从第三十八、三十九条的规定看，对于这种"解除权"也没有除斥期间的限制（《合同法》对撤销权规定了一年的除斥期间），这将成为劳动合同效力不稳定的重大隐患。

2、用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的

本项规定是指用人单位在劳动合同中凭借其优势地位，规定了一系列的免除其法定责任条款，例如：合同中约定用人单位与缔约劳动者之间不适用最低工资限制、劳动安全卫生保障等等，其客观效果就是免除自己的法定义务，剥夺了劳动者的基本权利，以实现其利益最大化的目的，降低用工成本与风险。这类免责条款如果不影响劳动合同其他部分效力，实践中往往是该条款无效；但是如果影响合同其他部分，导致劳动合同目的不能实现，则该劳动合同整体无效。

3、违反法律、行政法规规定的

已在劳动合同有效要件部分详述。

三、劳动合同无效的确认主体

根据《劳动合同法》第二十六条第三款，劳动合同无效由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同是否无效作为一种劳动争议，按照我国目前先裁后审的模式，应当首先由劳动争议仲裁机构确认劳动合同是否无效。当事人对于仲裁结果不服时，方可向人民法院提起诉讼，由其对劳动合同是否无效作出最后裁决。

值得注意的是，《劳动合同法》并没有赋予劳动行政部门确认劳动合同无效的权力。

四、劳动合同被确认无效的法律后果

劳动合同无效的法律后果，较之于一般合同要更为复杂，我们认为应主要注意三方面：

（一）对于劳动者依据无效劳动合同已履行的劳动给付

劳动合同从成立到被确认无效之间往往还有一段时间，对于在此期间劳动者所履行的劳动给付，由于劳动力支出具有不可回收性，无论劳动者依据的劳动合同是否有效，其劳动力一旦付出，就无法回收，不像物品、货币那样还可以适用返还原物或者恢复原状。由此，针对劳动者依无效劳动合同所履行的劳动给付仍然只能以劳动报酬的形式予以补偿。根据《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位上年度职工平均工资确定。

（二）因欺诈、胁迫或者乘人之危导致合同无效

劳动合同无效的原因，如前所述主要有三种，但特别值得注意的是因欺诈、胁迫或者乘人之危导致合同无效。因为依据《劳动合同法》第三十八、三十九条规定劳动者、用人单位在这种情形均可能享有劳动合同随时解除权，而劳动者行使了随时解除权后，依据第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

（三）因其他原因导致合同无效

所谓其他原因，是指除了欺诈、胁迫或者乘人之危以外的原因，它不涉及随时解除权和经济补偿问题。但是，依据《劳动合同法》第八十六条规定，订立的劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效的，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。我们认为，这种赔偿责任属于劳动合同法上的缔约过失责任，对于它的构成要件、归责原则以及赔偿范围等问题将在对第八十六条规定的解释中详述。

值得注意的是，如果因欺诈、胁迫或者乘人之危导致合同无效，第八十六条所规定的赔偿责任，与前述第四十六条所规定的经济补偿能不能并存呢？我们认为，由于第八十六条表述为"订立的劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效的"，没有具体限定无效的原因，所以赔偿与补偿依法可以并存。

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[1] 史尚宽：《债法总论》，法律出版社2000版，第517页

[2] 尤垒：《论劳动合同的违约责任》，中国期刊网优秀硕博士论文库

[3] 当然，《劳动合同法》第三十八、三十九条创造了所谓的"因欺诈、胁迫以及乘人之危导致合同无效" 的随时解除权。但这种设计有一个致命的硬伤，便是立法的基本的概念不清，逻辑混乱。众所周知，合同解除以有效成立的合同为标的，设置解除制度的目的是为了解决如下矛盾：合同有效成立后，由于主客观情况的变化，使合同的履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力，约束当事人双方，对其中一方甚至双方都是有害无益；只有允许有关当事人解除合同，或者赋予法院适用情势变更原则的权力，才会使局面改观。这是合同解除同无效、撤销、履行诸制度的不同之处。《劳动合同法》却明文规定一种无效合同的解除权，试问：一份依法确定为无效劳动合同，还需要当事人去解除吗？难道不解除，无效的劳动合同还能继续约束当事人？

第三章 劳动合同的履行和变更

第二十九条【劳动合同履行原则】 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

本条是关于劳动合同履行原则的规定。

1、劳动合同履行的含义

劳动合同的履行，是指合同双方当事人完成劳动合同所规定的义务，实现劳动过程和各自合法权益。从合同效力方面观察，合同的履行是依法成立并生效的合同所必然发生的法律效果，并且是构成合同法律效力的主要内容。因此，许多立法例把合同的履行规定在合同的效力标题下。但从合同关系消灭的角度观察，合同的履行又是合同关系消灭的原因，并且是正常消灭的原因。有些立法例把合同的履行规定在合同的消灭原因标题下，以"清偿"的称谓详加规定。[1]而《劳动合同法》则将其独立成章，目的在于突显劳动合同的履行规则在整部法典中的重要地位。如果从合同目的之实现的角度，甚至可以说是核心地位。

2、全面履行原则的含义和要求

合同履行的原则，是当事人在履行合同时所应遵循的基本准则。本条即明确了《劳动合同法》上合同履行的原则--全面履行原则。所谓全面履行原则，又称为正确履行原则或适当履行原则。劳动合同的内容是一个整体，合同条款之间的内在联系不能割裂。全面履行原则要求合同当事人必须适当地履行合同的全部条款和各自承担的全部义务，既要按照合同约定的标的及其种类、数量和质量履行，又要按照合同约定的时间、地点和方式履行，借用美国法律重述·合同法第235条的评论，即履行无任何瑕疵。

值得注意的是，劳动合同的全面履行与实际履行既有区别又有联系。实际履行强调当事人按照劳动合同的约定履行各自义务，至于该履行是否适当全面，则无力顾及。而全面履行既要求实际履行，也要求所为的履行行为完全符合法律和合同的规定。可见，全面履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。全面履行不会存在违约责任，实际履行不适当全面时则仍有可能产生违约责任。

《劳动法》第三条规定："依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。"所以，就劳动合同履行的原则，如果仅从文本表述的角度《劳动法》基本停留于实际履行的层次，而《劳动合同法》第二十九条确立全面履行原则体现了立法对劳动合同履行的要求在不断提升，更加有利于当事人利益的实现。

最后，在劳动合同的基本理论中，除《劳动合同法》规定的全面履行原则外，还有实际履行原则、亲自履行原则以及协作履行原则。立法只确立了全面履行原则，是否意味着其他原则无需遵守呢？我们认为，对全面履行原则应从广义上去理解。由此，实际履行原则是当然包含其中的，而亲自履行原则可视为全面（适当）履行原则在履行主体方面的体现，协作履行原则则反映了全面（适当）履行原则在合同履行方式上的要求。

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

本条是关于劳动报酬支付的规定。在劳动法范畴，劳动报酬主要是通过工资形式表现的，它是劳动者因支付劳动而获得的物质补偿，是以货币形式支付给劳动者的各项劳动报酬。要明确本条所规定的劳动报酬，在外延上与广义的工资相同，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资、劳动分红和劳动提成等。其中计时工资、计件工资是工资支付的基本形式，奖金、津贴、补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资以及劳动分红、劳动提成等是工资的辅助形式。[2]

一、国家关于劳动报酬支付的规定

依据本条用人单位应当按照劳动合同约定支付劳动报酬，并无疑义，这属于合同效力的体现；但与此同时，还要求用人单位必须按照国家规定发放劳动报酬，这充分说明劳动报酬（工资）制度是一个涉及三方的制度：① 从劳动者角度，本条规定赋予其工资权；② 从用人单位角度，本条规定明确了它的支付义务；③ 从国家角度，本条规定也间接地体现了国家对工资的管理权。因为工资不仅关系到劳动者同企业的物质利益，也关系到国家的生产、消费和社会的发展、稳定。所以，劳动报酬支付在价值意义上不同于一般合同中的价金支付，国家对此有一系列的规定，用人单位在发放劳动报酬时必须遵守。

国家关于劳动报酬支付的规定，除在《劳动法》中还有部分原则性规定外，具体规则主要集中于劳动部1994年制定的《工资支付暂行规定》，当然在其他有关法规中也可散见工资支付的规定。概括起来，主要有以下几个方面的内容：

（一）工资支付一般规则

用人单位支付工资的行为必须遵循下述规则：1、货币支付规则。工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付；2、直接支付规则。用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；3、全额支付规则。即法定和约定应当支付给职工的工资项目和工资额，必须全部致富，不得克扣。正是基于此规则，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单；4、定期支付规则。工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资；对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资；劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资；5、优先支付规则，用人单位依法破产时，劳动者有权获得其工资。值得注意的是，2006年8月通过的《中华人民共和国企业破产法》对劳动债权的清偿顺序作出了一些调整。首先，新破产法明确了劳动债权的范围，即"破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金"；其次，仍然肯定了劳动债权在破产财产清偿破产费用和共益债务后，作为第一顺序清偿；最后，对于劳动债权与担保债权的优先顺序问题，新破产法采用了"新老划断"的做法，即2006年8月27日前产生的劳动债权优先于担保债权，之后形成的劳动债权不再优先于担保债权；6、紧急支付规则，即在职工因遇有紧急情况致不能维持生活时，用人单位必须向该职工预支其可得工资的相当部分。

（二）特殊情况下工资支付

1、劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：依法行使选举权或被选举权；当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；出任人民法院证明人；出席劳动模范、先进工作者大会；《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；其它依法参加的社会活动。

2、劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

3、非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

4、职工在调动工作期间、脱产学习期间、被错误羁押器件、错判服刑期间、用人单位应当按国家规定或劳动合同规定的标准支付工资。

5、职工被公派在国（境）外工作、学习期间，其国内工资按国家规定的标准支付。

6、职工加班加点，应当依法定标准支付工资。

上述两大方面，仅仅列举了《工资支付暂行规定》及其《补充规定》的主要内容，实质上关于劳动报酬支付的有关规定远不限于此，例如：劳动与社会保障部2004年1月出台的《最低工资规定》以及劳动与社会保障部、建设部2004年9月制定的《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》也都是运用得比较多的重要规定。总之，实践中要准确判断用人单位是否尽到了劳动报酬依法、依约支付的义务，还有待于本条规定与其他法律、法规的结合适用。

二、劳动报酬及时足额支付与拖欠、未足额发放的界定

所谓劳动报酬及时足额支付，是指劳动报酬的支付严格依照劳动合同约定和国家规定的时间、方式、数额支付。相反，所谓劳动报酬的拖欠支付，主要是指支付时间上没有依照合同约定和国家规定；未足额发放，则指劳动报酬的支付数额不符合合同约定和国家规定。

由于劳动报酬不同于一般的价金支付，其关系到劳动力再生产的维持，所以用人单位必须依法、依约按时足额发放。

三、支付令的含义、申请条件和程序

本条第二款明确了：一旦用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。支付令是人民法院责令债务人在规定期限履行债务的法律文书。根据《民事诉讼法》的规定，人民法院受理申请人的申请后对其进行审查，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令。

（一）支付令申请的条件

根据《民事诉讼法》的规定，债权人向人民法院申请支付令，必须符合下列条件：

1、必须由债权人自己提出；2、申请人的请求只能是以请求给付金钱、有价证券为标的；3、请求给付的金钱或者有价证券所依据的债权已到期且数额确定；4、债权人没有对待给付义务；5、支付令能够送达债务人；6、债权人的申请必须向有管辖权的基层人民法院提出；7、债权人申请人民法院发布支付令，应当提交申请书，并附有相关的债权文书。

（二）支付令申请的受理

《民事诉讼法》第190条规定："债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。"人民法院接到债权人的申请后，应当及时进行审查，这种审查只是形式性的。

（三）支付令的效力

1、支付令发布之后，被申请人在限期内依支付令履行义务的，支付令实际上与生效裁判起到同等作用。

2、被申请人在期限内不提出异议，又不履行支付令的，债权人可以根据支付令向人民法院申请强制执行。

3、被申请人在限期内提出书面异议的，支付令自行失效。

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[1] 崔建远主编：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年版，第90页。

[2] 左祥琦著：《用人单位劳动法操作实务（第三版）》，法律出版社2005年版，第155页

用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

本条是关于劳动定额与加班的规定。

一、劳动定额的含义和意义

劳动定额是指在一定的生产和技术条件下，生产单位产品或完成一定工作量应该消耗的劳动量（一般用劳动时间来表示）标准或在单位时间内生产产品或完成工作量的标准。劳动定额是衡量劳动效率的标准，是"工时定额"和"产量定额"的合称。

工时定额也可称"时间定额"，是生产单位产品或完成一定工作量所规定的时间消耗量。如对车工加工一个零件、装配工组装一个部件或一个产品所规定的时间；对宾馆服务员清理一间客房所规定的时间；产量定额也可称"工作定额"，是在单位时间内（如小时、工作日或班次）规定的应生产产品的数量或应完成的工作量。如对车工规定一小时应加工的零件数量、对装配工规定一个工作日应装配的部件或产品的数量；对宾馆服务员规定一个班次应清理客房的数量。工时定额和产量定额互为倒数，工时定额越低，产量定额就越高；反之，工时定额越高，产量定额就越低。

实行劳动定额也就是把企业提高劳动生产率的具体任务落实到每一个劳动者身上，促使其采用先进技术，改进生产工具，推广先进经验，达到挖掘生产潜力节省劳动时间，提高劳动生产率的目的。劳动定额实质是效率管理，是企业组织施工生产的重要手段，科学管理的基础，按劳分配的尺度和激励职工积极性的依据，是企业扩大再生产的重要途径，也是企业深化劳动制度改革的一项内容。[1]

二、劳动定额标准的含义、形式和效力

根据国家标准《劳动定额术语》中对劳动定额标准的定义，即为：对劳动定额制定、实施、统计分析、考核和修订的各个环节中重复性事物和概念所作的统一规定。它是以科学技术与生产实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则。劳动定额标准是编制劳动定额的依据。

三、加班加点的含义

加班加点是延长工作时间的两种形式。加班，指职工在正常工作时间以外应当休息的时间内进行工作；加点，指职工在标准工作日以外延长时间进行工作，即提前上班或推迟下班。可见，加班加点都是相对特定的工作日形式而言的，对实行标准工作日[2]或缩短工作日者[3]，才存在加班加点；对实行不定时工作日[4]者，则不存在加班加点；对实行延长工作日[5]或连续工作日[6]者，在综合计算工时的结果是平均日（周）工时超过法定标准工时的情况下其超出部分应视为加班或加点，工作日正好是法定节假日的也应视为加班。

在企业的生产经营中，有时安排劳动者加班加点是不可避免的。但是，加班加点意味着挤占休息时间，同法定最高工时标准相矛盾，因此，立法中对加班加点既允许又限制，并规定补偿标准，以防止加班加点的滥用，保障劳动者休息权和有关权益的实现。

四、国家关于加班加点和加班费的规定

如前所述，加班加点制度涉及到"维护企业的发展"与"保障劳动者休息权"之间的价值冲突，因此国家必须应当根据不同行业、不同劳动者的特点加以干预，《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》及其《实施办法》[7]均有这方面的规定。但从整体上看国家有关加班加点的规定其立足点仍然在于限制，防止滥用。

（一）加班加点适用人员的限制

我国《劳动法》、《女职工劳动保护规定》以及《未成年人保护法》规定，禁止安排未成年工、怀孕7个月以上的女工和哺乳未满周岁婴儿的女工参加加班加点。实质上，以上人员不但不参加加班加点，相反还可享受缩短工作日的规定。

（二）一般情况下实施加班加点的条件、程序和长度限制

1、条件。《劳动法》仅要求延长工时应当以"生产经营需要"为条件，但未明确规定"生产经营需要"具体情形。实践中，有必要由集体合同约定，或者由用人单位与工会共同界定"生产经营需要"的具体范围。

2、程序。《劳动法》规定，用人单位由于生产经营需要而安排延长工时的，应当事先与工会和劳动者协商，并征得工会同意。

3、长度。《劳动法》规定，由于生产经营需要而延长工时的，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要，在保障劳动者身体健康的条件下每日不超过3小时，但每周不得超过36小时。

（三）加班加点不受程序、长度限制的特殊情形

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》及其《实施办法》的规定，加班加点延长工时不受上述程序、长度限制的特殊情形是：（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修；（3）必须利用法定节日或公休日的停产期间进行设备检修、保养的；（4）国家机关、事业单位未完成国家紧急任务或完成上级安排的其他紧急任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；（5）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务的；（6）法律、行政法规规定的其他特殊情况。

（四）加班费的标准

加班费其实是对加班加点工资的一种俗称，它是对劳动者延长工时的一种补偿方式。《劳动法》规定，用人单位应当向职工支付高于劳动者正常工作时间工资的加班加点工资，其标准分别为：（1）安排劳动者延长工作时间的（加点），支付不低于正常工时工资的150%；（2）周休日安排劳动者工作（加班）又不能安排补休的，支付不低于正常工时工资的200%；（3）法定休假日安排劳动者工作的（加班），支付不低于正常工时工资的300%。在这里，作为计算加班加点工资基数的正常工时工资，有日工资和小时工资两种。日工资为本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周40小时工作制的为21.16天）所得的工资额；小时工资为日工资标准除以8小时所得的工资。

值得注意的是，在第二种情况下《劳动法》规定的加班费，是在用人单位无法安排补休时才支付。而《劳动合同法》在本条中只笼统地规定了"用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费"，似乎没有规定补休。对此，我们认为二者并不冲突，《劳动合同法》虽然没有明确规定补休，但是它规定支付加班费必须"按照国家有关规定"。换言之，如果国家有规定补休在一定情况下可以替代加班费，那么《劳动合同法》也是认同的。

五、违反本条的责任指引。

如果用人单位安排加班，却不按照国家有关规定向劳动者支付加班费。那么，劳动者可以根据《劳动合同法》第八十五条，要求劳动行政部门责令其限期支付加班费；逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。

如果用人单位不执行劳动定额标准，强迫或者变相强迫劳动者加班，劳动者一方面可依前述方式要求用人单位支付加班费；另一方面如果用人单位是以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，根据《劳动合同法》第八十八条，构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违反治安管理行为的，依法给予行政处罚；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

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[1] 康宇红 荣海波：《论劳动定额管理的重要性及今后发展方向》，载于《建筑经济》2000年第5期

（总第211期）

[2] 标准工时，是指法定的在正常情况下普遍适用的，按照正常作息办法安排的工作日和工作周，即标准工作日和标准工作周。我国规定为每周5个工作日，每个工作日8小时。

[3] 缩短工作日，指法定在特殊条件下实行的工作时间少于标准工作日长度的工作日。在我国，目前允许实行缩短工作日的情形限于下述几种：（1）特定的岗位；（2）夜班，（3）哺乳期女工；（4）未成年工和怀孕女工。

[4] 不定时工作日，又称不定时工作制，是指法定在特殊条件下实行的，每日无固定起讫时点，亦即不固定计算工作日长度的工作日。

[5] 延长工作日，是指法定在特殊条件下实行的超过标准工作日长度的工作日。它适用于从事受自然条件或技术条件限制的季节性作业的职工。

[6] 连续工作日，是指法定在特殊条件下实行的，两个以上工作日连续使用、相邻工作日之间无离岗休息时间的工作日。

[7] 《实施办法》包括1995年《劳动部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》和《人事部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》

第三十一条 【劳动定额和加班】 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

本条是关于劳动定额与加班的规定。

一、劳动定额的含义和意义

劳动定额是指在一定的生产和技术条件下，生产单位产品或完成一定工作量应该消耗的劳动量（一般用劳动时间来表示）标准或在单位时间内生产产品或完成工作量的标准。劳动定额是衡量劳动效率的标准，是"工时定额"和"产量定额"的合称。

工时定额也可称"时间定额"，是生产单位产品或完成一定工作量所规定的时间消耗量。如对车工加工一个零件、装配工组装一个部件或一个产品所规定的时间；对宾馆服务员清理一间客房所规定的时间；产量定额也可称"工作定额"，是在单位时间内（如小时、工作日或班次）规定的应生产产品的数量或应完成的工作量。如对车工规定一小时应加工的零件数量、对装配工规定一个工作日应装配的部件或产品的数量；对宾馆服务员规定一个班次应清理客房的数量。工时定额和产量定额互为倒数，工时定额越低，产量定额就越高；反之，工时定额越高，产量定额就越低。

实行劳动定额也就是把企业提高劳动生产率的具体任务落实到每一个劳动者身上，促使其采用先进技术，改进生产工具，推广先进经验，达到挖掘生产潜力节省劳动时间，提高劳动生产率的目的。劳动定额实质是效率管理，是企业组织施工生产的重要手段，科学管理的基础，按劳分配的尺度和激励职工积极性的依据，是企业扩大再生产的重要途径，也是企业深化劳动制度改革的一项内容。[1]

二、劳动定额标准的含义、形式和效力

根据国家标准《劳动定额术语》中对劳动定额标准的定义，即为：对劳动定额制定、实施、统计分析、考核和修订的各个环节中重复性事物和概念所作的统一规定。它是以科学技术与生产实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则。劳动定额标准是编制劳动定额的依据。

三、加班加点的含义

加班加点是延长工作时间的两种形式。加班，指职工在正常工作时间以外应当休息的时间内进行工作；加点，指职工在标准工作日以外延长时间进行工作，即提前上班或推迟下班。可见，加班加点都是相对特定的工作日形式而言的，对实行标准工作日[2]或缩短工作日者[3]，才存在加班加点；对实行不定时工作日[4]者，则不存在加班加点；对实行延长工作日[5]或连续工作日[6]者，在综合计算工时的结果是平均日（周）工时超过法定标准工时的情况下其超出部分应视为加班或加点，工作日正好是法定节假日的也应视为加班。

在企业的生产经营中，有时安排劳动者加班加点是不可避免的。但是，加班加点意味着挤占休息时间，同法定最高工时标准相矛盾，因此，立法中对加班加点既允许又限制，并规定补偿标准，以防止加班加点的滥用，保障劳动者休息权和有关权益的实现。

四、国家关于加班加点和加班费的规定

如前所述，加班加点制度涉及到"维护企业的发展"与"保障劳动者休息权"之间的价值冲突，因此国家必须应当根据不同行业、不同劳动者的特点加以干预，《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》及其《实施办法》[7]均有这方面的规定。但从整体上看国家有关加班加点的规定其立足点仍然在于限制，防止滥用。

（一）加班加点适用人员的限制

我国《劳动法》、《女职工劳动保护规定》以及《未成年人保护法》规定，禁止安排未成年工、怀孕7个月以上的女工和哺乳未满周岁婴儿的女工参加加班加点。实质上，以上人员不但不参加加班加点，相反还可享受缩短工作日的规定。

（二）一般情况下实施加班加点的条件、程序和长度限制

1、条件。《劳动法》仅要求延长工时应当以"生产经营需要"为条件，但未明确规定"生产经营需要"具体情形。实践中，有必要由集体合同约定，或者由用人单位与工会共同界定"生产经营需要"的具体范围。

2、程序。《劳动法》规定，用人单位由于生产经营需要而安排延长工时的，应当事先与工会和劳动者协商，并征得工会同意。

3、长度。《劳动法》规定，由于生产经营需要而延长工时的，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要，在保障劳动者身体健康的条件下每日不超过3小时，但每周不得超过36小时。

（三）加班加点不受程序、长度限制的特殊情形

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》及其《实施办法》的规定，加班加点延长工时不受上述程序、长度限制的特殊情形是：（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修；（3）必须利用法定节日或公休日的停产期间进行设备检修、保养的；（4）国家机关、事业单位未完成国家紧急任务或完成上级安排的其他紧急任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；（5）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务的；（6）法律、行政法规规定的其他特殊情况。

（四）加班费的标准

加班费其实是对加班加点工资的一种俗称，它是对劳动者延长工时的一种补偿方式。《劳动法》规定，用人单位应当向职工支付高于劳动者正常工作时间工资的加班加点工资，其标准分别为：（1）安排劳动者延长工作时间的（加点），支付不低于正常工时工资的150%；（2）周休日安排劳动者工作（加班）又不能安排补休的，支付不低于正常工时工资的200%；（3）法定休假日安排劳动者工作的（加班），支付不低于正常工时工资的300%。在这里，作为计算加班加点工资基数的正常工时工资，有日工资和小时工资两种。日工资为本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周40小时工作制的为21.16天）所得的工资额；小时工资为日工资标准除以8小时所得的工资。

值得注意的是，在第二种情况下《劳动法》规定的加班费，是在用人单位无法安排补休时才支付。而《劳动合同法》在本条中只笼统地规定了"用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费"，似乎没有规定补休。对此，我们认为二者并不冲突，《劳动合同法》虽然没有明确规定补休，但是它规定支付加班费必须"按照国家有关规定"。换言之，如果国家有规定补休在一定情况下可以替代加班费，那么《劳动合同法》也是认同的。

五、违反本条的责任指引。

如果用人单位安排加班，却不按照国家有关规定向劳动者支付加班费。那么，劳动者可以根据《劳动合同法》第八十五条，要求劳动行政部门责令其限期支付加班费；逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。

如果用人单位不执行劳动定额标准，强迫或者变相强迫劳动者加班，劳动者一方面可依前述方式要求用人单位支付加班费；另一方面如果用人单位是以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，根据《劳动合同法》第八十八条，构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违反治安管理行为的，依法给予行政处罚；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

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[1] 康宇红 荣海波：《论劳动定额管理的重要性及今后发展方向》，载于《建筑经济》2000年第5期

（总第211期）

[2] 标准工时，是指法定的在正常情况下普遍适用的，按照正常作息办法安排的工作日和工作周，即标准工作日和标准工作周。我国规定为每周5个工作日，每个工作日8小时。

[3] 缩短工作日，指法定在特殊条件下实行的工作时间少于标准工作日长度的工作日。在我国，目前允许实行缩短工作日的情形限于下述几种：（1）特定的岗位；（2）夜班，（3）哺乳期女工；（4）未成年工和怀孕女工。

[4] 不定时工作日，又称不定时工作制，是指法定在特殊条件下实行的，每日无固定起讫时点，亦即不固定计算工作日长度的工作日。

[5] 延长工作日，是指法定在特殊条件下实行的超过标准工作日长度的工作日。它适用于从事受自然条件或技术条件限制的季节性作业的职工。

[6] 连续工作日，是指法定在特殊条件下实行的，两个以上工作日连续使用、相邻工作日之间无离岗休息时间的工作日。

[7] 《实施办法》包括1995年《劳动部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》和《人事部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》

第三十二条 【劳动安全卫生】劳动者拒绝用人单位管理人员违章、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。

本条规定了劳动安全卫生问题。

一、劳动安全卫生的含义和基本要求；

劳动安全卫生，是指劳动者在劳动过程中用人单位应当为其安全和健康提供保障，它属于狭义上的劳动保护。其特征表现为：第一，受保护者是劳动者，保护者是用人单位。所以，劳动安全卫生对用人单位是一种法定义务（责任）；对劳动者而言则是一种权利；第二，保护的对象是劳动者的安全和健康，保护劳动者的安全和健康也即保护劳动者的劳动力；第三，保护的范围限于劳动过程，过程之外用人单位无此义务。

为了实现劳动安全卫生，我国的立法要求劳动安全卫生工作必须坚持"安全第一，预防为主"的方针。"安全第一"，这是处理生产与安全的关系所应遵循的原则。当生产与安全发生矛盾时，应当优先满足安全的需要，即安全重于生产，而不允许以生产压安全。"预防为主"，即防重于治，这是处理职业伤害的预防与治理关系所应遵循的原则，它要求把劳动保护的重点放在防患于未然，要求尽量采用直接安全技术，制造和使用无害设备和无害工艺，而不要在不安全、不卫生因素形成之后，甚至造成职业伤害之后，再进行治理和补救。

由于劳动安全卫生主要包括劳动安全、劳动卫生两大内容，由此其基本要求也应内容的不同而有所差异。首先，对于劳动安全主要强调：第一，工厂安全。其内容主要包括：厂房、建筑物和通道的安全要求；工作场所的安全要求；生产设备总的安全要求；个人防护用品的安全要求；第二，建筑安装工程安全。其内容主要包括：施工现场的安全要求；脚手架的安全要求；土石方工程和拆除工程的安全要求；高处作业的安全要求；防护用品等其他方面的安全要求；第三，矿山安全。其内容主要包括：矿山建设的安全要求；矿山开采的安全要求。其次，关于劳动卫生的基本要求概括起来主要有以下几个方面：第一，防止有毒物质危害；第二，防止粉尘危害；第三，防止噪音和强光危害；第四，防止电磁辐射危害；第五，防暑降温、防冻取暖和防潮湿；第六，通风和照明；第七，卫生保健。

二、关于劳动安全卫生的主要立法

劳动安全卫生法，又称劳动保护法，是指以保护劳动者在劳动过程中的安全和健康为宗旨，以劳动安全卫生规则为内容的法律规范的总称。它在劳动法体系中一直处于非常突出的地位，其数量之多，远非劳动法体系的其他部分可比。据2002年的《中国的人权状况》白皮书介绍，全国已制定了29类共1682项有关劳动保护的法规和规章，有28个省、自治区、直辖市制定了劳动保护方面的地方性法规，全国已制定有关职业安全卫生的国家标准452项。在已有的劳动安全卫生立法中，除《劳动法》、《矿山安全法》、《职业病防治法》和《安全生产法》外，还有许多有较大影响的劳动法规、规章，如1956年制定的"三大规程"，即《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》和《工人职员伤亡事故报告规程》，1996年制定的《矿上安全法实施条例》等等。

职业安全卫生一直是国际劳工组织的一项主要职责。在诸多国际劳工公约和建议书中，有70多个涉及职业安全卫生，第155号《职业病安全和卫生公约》和第161号《职业安全卫生设施公约》最为重要，涉及一般要求和安全卫生服务。国际劳动组织还制定了各类职业安全卫生"行为准则"、手册和指导方针，提供更加实际的技术指南，如2001年的《职业安全卫生管理体系指南》

值得一提的是，《劳动合同法》本身并不属于劳动安全卫生法，其第三十二条关于劳动安全卫生的规定只是一种引致性的规定，这也体现了在我国尚未制定《劳动基准法》的情况下，在一定程度上《劳动合同法》是劳动关系法（或合同法）与劳动基准法的结合。

三、用人单位管理人员违章、强令冒险作业的界定

《劳动合同法》第三十二条规定，劳动者有权拒绝用人单位管理人员违章、强令冒险作业。我们认为，首先应当明确违章、强令劳动者冒险作业的实施主体必须是用人单位管理人员，实践中，一般劳动者采用强迫手段要求其他劳动者违章冒险作业不属于本条所探讨的情况。所谓用人单位管理人员，主要指单位中从事生产、作业指挥、管理的人员。违章、强令冒险作业的管理人员与劳动者是否只能是直接的上下级关系呢？我们认为，立法在此没有特别要求。一般情况下二者属于直接的上下级关系，但用人单位管理人员跨层级、跨部门违章、强令冒险作业，劳动者均有权拒绝。明确行为主体后，以下详细阐述一下两种表现形式：

（一）违章行为的认定

认定"用人单位管理人员违章行为"关键在于明确所谓"违章"行为究竟是指违反了何种规章制度。我们认为，对此可参照最高人民检察院对《刑法》第一百三十四条"重大责任事故罪"中"在生产和作业的过程中违反规章制度"的解释。实质上，这也有利于部门法之间对同一术语内涵上的统一。该解释称"所谓规章制度是指国家颁发的各种法规性文件，和企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律的各种规章制度，包括工艺技术、生产操作、技术监督、劳动保护、安全管理等方面的规程、规则、章程、条例、办法和制度等，它们都具有不同的约束力和法律效力。同时包括那些虽无明文规定，但却反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的客观规律与要求，长期为群众所公认的行之有效的正确的操作习惯与惯例。"

由此，我们认为，《劳动合同法》第三十二条所谓"用人单位管理人员违章行为"，具体是指违反了保障安全生产、作业的下列三方面规定：1、国家颁布的法律法规的明文规定；2、企业、事业单位及其上级管理机关所制定的规程、规则、章程等的明文规定；3、企业、事业单位中通行的行之有效的正确的操作习惯与惯例。不管用人单位管理人员违反哪一种规章制度，都是违反规章制度的行为。

（二）强令冒险作业的认定

第一，强令行为的方式。用人单位管理人员强令行为一般是利用职权实施的，但也可能采用职权威胁之外的其他方法，如暴力、暴力威胁或其他非暴力威胁强行要求劳动者冒险作业。我们认为，对于行为人采用何种方法强行要求劳动者违章冒险作业，《劳动合同法》上没有作出要求，这就在一定程度上意味着立法者认为，行为人究竟采用何种方法实施强令行为，对行为的性质并无影响。关键是在客观上该行为会对劳动者形成一种压力，便可认为属于强令行为。

第二，冒险作业造成危害结果发生的可能性比较小或仅具有抽象的危险时，劳动者是否可以拒绝？我们认为，立法之所以要求劳动者必须认真遵守各种保障安全生产、作业的规章制度，就在于很多生产、作业活动本身具有造成危害结果发生的危险性。如果不遵守，就可能或必然发生危害结果。因此实施违章行为本身就是在冒着发生危害结果的危险。所以，我们完全可以认为，凡是强令劳动者实施违反规章制度作业的行为，就是强令劳动者实施违章冒险作业的行为，就已经具备了《劳动合同法》中"强令劳动者违章冒险作业"行为的要素或条件。所以实践中，不必要求只有管理人员强令劳动者实施冒险行为发生危险结果的可能性达到一定的程度或具有具体的危险的，才认定属于"强令劳动者违章冒险作业"。

四、劳动者拒绝违章强令冒险作业的行为性质和后果

《劳动合同法》第三十二条第一款规定，劳动者对用人单位管理人员违章、强令冒险作业有权拒绝，不得视为违反劳动合同约定的行为；可见，当劳动者遭遇"强令其违章冒险作业"的行为时，有拒绝的自主选择权，这一权利的行使不得被视为违反劳动合同约定的行为，或者说它构成了对用人单位主张劳动者违约的抗辩。

这一规定为劳动者"说不"提供了至为关键的法律依据，实践中，大部分劳动者迫于失业的压力在"强令"行为面前处于无可奈何的服从境地，而一旦违反规章操作造成严重后果，则大多是由劳动者本人来承担。比如在刑法上，当管理者提出要劳动者实施违章冒险作业的要求的同时或之后，并无任何威胁的言辞或行为的情况下，如果劳动者明知对方要求自己实施的是违章冒险行为，并可能造成严重的危害结果，在其并没有受到明显的或过多的外在压力时，其意志是相对自由的，他完全可以自由地选择自己是否要实施违章冒险作业行为，因此该劳动者对自己违章冒险作业行为造成的严重危害结果就具有过失心理，应当构成重大责任事故罪。[1]可见，在"强令"行为面前，劳动者实际上面临着在承担严重责任甚至刑事责任和失去工作两者之间的挣扎。因此，本法中关于劳动者的"拒绝权"不失为对这种状况的一种救济，同时关于不得解除劳动合同的规定则无疑是对劳动者拒绝权的保障。

五、劳动者行使批评、检举、举报权

《劳动合同法》第三十二条规定，劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。该规定赋予了劳动者批评、检举、举报权，其行使条件是用人单位提供的劳动条件危害生命安全和身体健康，从劳动安全卫生的角度，即用人单位的劳动条件达不到劳动保护法律法规的要求。

所谓批评权，是指劳动者对用人单位劳动安全卫生工作中的缺点和错误，主要表现为存在危害生命安全和身体健康的劳动条件，有提出批评意见的权利。

所谓检举、举报权，是指劳动者对用人单位违反劳动安全卫生法律法规，提供的劳动条件存在危害生命安全和身体健康的危险，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。实践中，主要是向劳动监察部门检举揭发。

值得注意的是，对于依法行使了批评、检举、举报权的劳动者，根据《安全生产法》第四十六条规定，生产经营单位不得因从业人员对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

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[1]刘志伟·梁剑，《重大责任事故罪若干疑难问题研讨》，河南省政法管理干部学院学报，2002年第2期

第三十三条【用人单位事项变更】 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十四条【用人单位的合并或者分立】 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。

上述两条规定了用人主体变动与劳动合同的关系。

一、用人主体变动的主要类型及其立法表现

在企业改革和产业结构调整的实践中，用人主体变动对劳动合同运行的影响，已成为劳动合同履行和变更的一个特殊问题。用人主体变动可归纳为如下几类情形：（1）原主体消灭，无新主体产生；（2）原主体消灭（或者未消灭），（但）新主体产生；（3）原主体未消灭，但相关因素发生变化。由于变动类型的不同，其对劳动合同运行的影响也不同。

（一）用人单位非组织实体因素变更的含义

所谓用人单位非组织实体因素变更，它实质上就是上述用人主体变动的第三种类型，即原主体未消灭，只是相关因素发生变化。《劳动合同法》第三十三条规定了用人单位非组织实体因素变更，具体表述为"用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项。"这是一种列举与概括相结合的立法方式。就其所列举的名称变更、法定代表人或者主要代表人变更、投资人变更来看，基本属于单位设立时应登记的事项，所以我们将其通俗地概括为用人单位事项变更。

但实践中，对第三十三条所规定的非组织实体因素变更不应限于法条所列举的四种情形。只要该种变动没有引起用人单位组织实体的变更，其完全可以突破设立登记的事项范围，例如：法律属性变化，如合资、转制等；经营状况变化，如转产、重大技术改造、经营方式变化、跨地搬迁等。用人单位非组织实体因素变更只是引起合同主体的人格特征发生一些变化，并不影响其作为劳动合同的主体资格。

（二）用人单位组织实体因素变更的含义

所谓用人单位组织实体因素变更，它实质上就是上述用人主体变动的第二种类型，即原主体消灭（或者未消灭），（但）新主体产生，其主要是指用人单位的合并与分立。《劳动合同法》第三十四条规定了该种情况。

借用民法中关于法人合并与分立的理论框架，我们认为，所谓用人单位的合并，是指两个或两个以上的用人单位依法合并为一个的法律行为，主要有两种形式：一是吸收合并，即一个或一个以上的用人单位并入另一个用人单位，并入方解散，接纳方存续；二是新设合并，也称创设合并，即两个或两个以上的用人单位合并为一个新单位。至于用人单位的分立，也有两种：一是存续分立，即用人单位将其一部分财产依协议分出去，成立一个或一个以上新单位，原用人单位仍然存在；二是解散分立，即原用人单位将其全部财产依约分割后分别成立两个或两个以上新单位。

二、用人主体变动对劳动合同运行的影响

（一）非组织实体因素变更的对劳动合同运行的影响

根据《劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。由此，用人单位非组织实体因素变更对劳动合同运行不产生影响。所谓"不影响劳动合同履行"，即劳动合同当事人之间的权利义务没有任何变化，仍然按照用人单位事项变更之前的规定履行。

但我们认为，用人单位非组织实体因素变更后，如果该变更涉及修改劳动合同中用人单位的相关信息，例如：用人单位更换了法定代表人，则在变更了相关登记后，其应当主动、及时修改劳动合同当事人条款中关于用人单位法定代表人的信息，这属于劳动合同中一项附随义务。

（二）组织实体因素变更的对劳动合同运行的影响

根据《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。所谓"承继其权利义务的用人单位继续履行"，实质是在原用人单位与新用人单位之间发生了一次劳动合同债权债务的概括转移，体现了主体的承继性原则，新用人单位完全取代了原用人单位在劳动合同中的法律地位，原合同内容也原封不动地转移与新用人单位。

但实践中，要注意协调本条与《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的关系，即：如果用人单位组织实体因素变更，新单位是否可以适用"劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化"，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，主张解除劳动合同。我们认为，根据第四十条劳动合同解除所依据的客观情况的变化必须以"致使劳动合同无法履行"为条件，而且程序上还要求"与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的"，否则不能解除。

原劳动合同由承继人继续履行时，一般会涉及以下两个问题：

第一，用人单位在分立、合并、转让过程中，其中必须要妥善解决职工的工伤保险权益维护问题，当然其他社会保险也存在类似问题。《工伤保险条例》第41条第1款规定：用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。原用人单位已参加工伤保险的，承继单位应当到当地社会保险经办机构办理名称、住所等变更登记，继续为职工缴纳工伤保险费，办理工伤认定、支付有关工伤待遇等；原用人单位未参加工伤保险的，原单位职工又发生工伤的，由承继单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 [1]

第二，用人单位合并或者分立前发生的劳动争议，以合并或者分立后的用人单位为被告。用人单位分立的，其分立前与劳动者发生的争议，由分立后的实际用人单位为被告。用人单位分立成为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位为共同被告。

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[1] 《工伤保险条例解与实务(上册)》中国劳动社会保障出版社2003年版

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

本条规定了劳动合同的协议变更。

一、劳动合同变更的含义

劳动合同的变更，是指合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。它发生于劳动合同生效后尚未履行或尚未完全履行期间，是对劳动合同所约定的权利和义务的完善和发展，是确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现的重要手段。

劳动合同变更的对象，只限于劳动合同中的部条款。它应当符合下述要求：（1）是尚未履行或者尚未完全履行的有效条款。已履行完毕的条款再无变更的必要和可能性。而无效的条款则应该取消，应适用变更；（2）是依法可以变更的条款。换言之，依法不应作为变更对象的条款如合同当事人条款、合同期限条款等，不得进行变更；（3）是引起合同变更的原因所指向的条款。合同变更由于法定或者约定的原因不同，所应变更的条款也就有所差异。凡是与合同变更的原因无关的条款。就不必予以变更。即是说，只有在订立劳动合同所依据的主客观条件发生变化，致使劳动合同中一定条款的履行成为不可能或不必要的情况下，劳动合同才可变更。

实践中，引起劳动合同变更的原因，按照其来源不同可大致归纳为三个方面：（1）用人单位方面的原因。如转产、重新进行劳动组合、修订劳动定额、调整劳动报酬或职工福利分配方案，发生严重亏损、防止泄露商业秘密等。（2）劳动者方面的原因。如身体健康状况发生变化，所在岗位与其职业技能不能适应、职业技能提高到一定等级等。（3）客观方面的原因。如法规和政策发生变化、物价水平大幅度上升、国家经济调整、社会动乱、自然灾害等。

二、劳动合同变更的形式和程序。

我国立法所规定的劳动合同变更，一般为协议变更。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说劳动合同的变更也应与劳动合同的订立一样，贯彻意思自治的原则，应当由用人单位与劳动者协商一致。

其法定的程序包括下述主要环节：（1）预告变更要求。需要变更合同的一方当事人，应当按照规定时间提前向对方当事人提出变更合同的要求，说明变更合同的理由、条款、条件，以及请求对方当事人答复的期限；（2）按期作出答复。得知对方当事人提出的变更合同的要求后，通常应当在对方当事人要求的期限内作出答复，可以表示同意，也可以提出不同意见而要求另行协商，如果不属于法定应当变更合同的情况，还可以表示不同意；（3）签订书面协议。当事人双方均同意变更合同的，应当就合同变更达成书面协议，并签名盖章。依《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。已变更劳动合同并实际履行的，应当及时采用书面形式记载；（4）鉴证或备案。凡在订立时经过鉴证或备案的合同，变更合同的协议签订后也要办理鉴证或备案手续。

此外，有关规章还规定了用人单位有权单方变更和不得变更劳动合同的特殊情形。前者即用人单位对掌握商业秘密并负有约定保密义务的职工，有权按合同约定在合同终止前或该职工提出解除合同的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更合同的相关内容。[1]后者即集体谈判的职工方代表履行代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。[2]

劳动合同依法变更的法律后果，即合同法事人双方的权利和义务，从变更合同的协议所约定之日起发生变更。如果约定的权利和义务变更日期在合同变更手续完毕日期之前，那么，在前一日期至后一日期之间劳动者因合同变更而应增加的利益，则应当追补，如补发工资等。

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[1] 参见《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》1996年10月31日，劳部发[1996]355号。

[2] 参见《集体合同规定》2004年1月20日，劳动和社会保障部令第22号。

第三十六条【协商解除】 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

本条规定了劳动合同的协商解除。

一、劳动合同解除的含义；

劳动合同解除，是劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的一种法律行为，是当事人阻却合同存续的一种意志行为。通过解除行为，使具有法律效力的劳动合同在合同期限届满之前失去效力，从而实现主体特定的目的。其含义主要包括：第一，劳动合同解除是劳动合同的提前终止。对于定期合同而言，是在合同目的完全实现之前，并且合同当事人双方仍具备法律资格时终止，而不同于因合同目的完全实现或合同当事人丧失法律资格而终止的情形。第二，劳动合同解除是劳动合同因合同当事人依法作出提前终止合同的意思表示而终止。在具备合同解除的条件而无合同当事人解除合同的意思表示时，劳动合同仍未解除。因而，劳动合同解除不同于劳动合同的当然终止或强制终止，当然终止或强制终止表明，劳动合同在一定法律事实出现后无需当事人的终止合同之意思表示。

劳动合同的解除，可依不同标准进行分类。按照合同解除的方式不同，可分为协议解除和单方解除；按照合同解除条件的依据是法规还是合同，可分为法定解除和约定解除；按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错，可分为有过错解除和无过错解除。

二、劳动合同协议解除的界定（与单方解除比较）；

本条所指为劳动合同的协议解除。所谓协议解除，是指劳动合同经当事人双方协商一致而解除。由于协议解除是基于双方当事人的自愿，故立法对这种解除一般不规定限制性条件，只要求解除协议在内容、形式、程序上合法即可。

作为解除合同的一种方式，协议解除与单方解除相对应。所谓单方解除，是指享有单方解除权的当事人以单方意思表示而解除劳动合同。单方解除权是当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。故单方解除是一种法定解除。立法要求，当事人应当以要式行为行使其单方解除权。按照行使单方解除权是否需要预告，可分为单方预告解除和单方即时解除，前者即须预先通知对方当事人后才可单方解除合同；后者则在通知对方当事人的当时就可单方解除合同或者根本就不通知而解除，也就是不辞而别。按照行使单方解除权的主体不同，可分为劳动者单方解除（通常称辞职）和用人单位解除（通常称解雇或解雇）。对于不同形式的单方解除，立法所规定的要求有不同。就劳动者辞职而言，一般只对即时辞职规定许可性条件，而对预告辞职则不规定许可性条件。就用人单位解雇而言，各国都予以严格限制，即要求用人单位在符合法定或约定条件的情况下方可解雇劳动者。

劳动合同的协议解除与单方解除的区别主要在于：第一，协议解除由双方当事人协商一致而解除，体现当事人的意思自治，实际上是以一个新的合同替代了原先的合同；单方解除则由法律直接规定解除的条件和程序，体现了国家公权力对当事人合同自由的干预，实际上是由国家意志代替了当事人意志。单方解除权不能由当事人（特别是用人单位）在劳动合同中约定，只能由法律明确规定；第二，协议解除是基于双方当事人的自愿，法律推定其符合双方利益，并不对任何一方的行为实施限制。而单方解除却是由一方当事人单方行使解除权的意志行为，并不与对方协商以征得同意，法律推定其基于自身利益考虑，存在不顾及他方利益或者损害他方利益的可能。单方解除不当，就会破坏合同效力和尊严，损害对方权益，故需对单方解除行为实施限制。

三、协议解除的方式（谁提出动议）和程序。

实践中，劳动合同的协议解除包括：第一，在当事人双方均无单方解除权的情况下，经合意而解除合同；第二，无单方解除权的当事人在征得有单方解除权的当事人同意后，合意解除合同。协议解除的具体方式与程序并无强行性规定，可以遵循劳动合同订立的程序。协议解除的动议，双方当事人皆可首先提出，并进而与对方协商以形成解除合意。但是，考虑到劳动者处于弱势地位，而用人单位处于强势地位，为维护劳动关系稳定，本法（第四十六条）规定，用人单位首先提出协议解除的动议须支付经济补偿金，而劳动者首先提出动议的，用人单位可以不支付经济补偿金。协议解除既可以形成书面形式的解除合同，也可以是口头形式的解除合同。

第三十七条【劳动者单方解除劳动合同】 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

本条是劳动者单方预告解除劳动合同的规定。

一、预告辞职的特点；

辞职是指劳动者单方解除劳动合同的行为。预告是劳动者单方解除劳动合同的条件，即劳动者要辞职，须预先通知用人单位方可。预告期为三十日。我国《劳动法》第31条规定："劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。"可见，《劳动合同法》在此承继了《劳动法》的规定，继续赋予劳动者单方预告解除权，即劳动者拥有不受用人单位制约的辞职权，由此给予了劳动者解除劳动合同的极大自由。

预告辞职的特点主要有：第一，预告辞职是劳动者享有的法定权利；第二，预告辞职是享有单方解除权的劳动者的单方意思表示；第三，预告辞职是不受用人单位制约的，无需征得用人单位的同意；第四，预告辞职是附带条件的，即须提前三十日以书面形式通知用人单位。但除此之外，不得附加任何条件限制劳动者行使此权利。当然，由于提前三十日以书面形式通知用人单位并不是实质性的限制条件，可以理解为辞职的一个必经程序，故也可以认为，预告辞职权是劳动者享有的无条件的单方解除权。

二、预告辞职与劳动合同期限条款的关系；

在许多国家的劳动立法中，以定期合同与无定期合同的区分为基础，规定劳动者对这两种不同期限合同的预告辞职，适用不同的法律规则。对定期合同，劳动者原则上不得预告辞职，否则需承担相应的违约责任；对无定期合同，劳动者原则上可以预告辞职，但需履行一定程序或者满足一定条件。

显然，我国劳动合同法并无此种区别对待，而是一概规定劳动者在任何情况下皆享有预告辞职权，即预告辞职与劳动合同期限条款并无关联。

三、预告期对用人单位的意义。

虽然劳动合同法保障劳动者享有无条件的单方解除合同的权利，但对于用人单位的利益，劳动合同法仍然有一定的保护。三十日的预告期就是为了让用人单位事先就辞职者的替代人选作出安排，当合同解除时辞职者的岗位有了替代人，就不会给用人单位造成损失或较大损失。因为我国大部分的劳动者都具有可替代性，只要保障了用人单位找到替代者的准备时间，在劳动者辞职前，招聘新的劳动者来交接工作，就不致影响用人单位的生产。

但是，不同素质劳动者的可替代程度是不同的。对高素质劳动者，在30日内用人单位不一定能找到替代者，因而一律适用30日的预告期也是欠妥当的。因此，建议针对特殊人才或特殊岗位，规定特殊的预告期。

四、试用期内辞职的特点；

劳动合同双方当事人在订立劳动合同时，依照法律的规定，在平等、自愿、协商一致的基础上，可以在劳动合同的期限内特别约定一个供双方当事人互相考察的、合同解除条件也无特别限制的期间，只要劳动者提前三日即可。《劳动法》第二十条规定："劳动合同可以约定试用期限。"

在试用期内，劳动合同已经成立，劳动者与用人单位已经建立劳动关系。双方都可以在未与对方协商的情况下解除劳动合同，而且并无其他限制条件（参见《劳动合同法》第三十九条第一款）。因此，试用期内的辞职为劳动者行使单方解除劳动合同的行为，且无需遵循30日的预告期，只需提前三日。当然，劳动者行使这种单方解除权时，还应当遵守法律的规定和诚实信用的基本社会准则，及时通知用人单位，不得因不辞而别而致用人单位损失。所以，法律规定劳动者应当"提前三日通知"用人单位。

五、试用期内辞职的意义（结合试用期的意义理解）。

我国劳动法规定，劳动合同双方当事人可以约定试用期。因而理论上，是否设立试用期，应当根据双方协商而决定，试用期条款的设定也必须基于双方平等、自愿的协商。但实际上，试用期条款一般是由用人单位单方面提出并决定的，劳动者对此根本没有谈判能力，即便用人单位提出的试用期不符合相关的劳动法律法规，劳动者也只有接受这些不合理的试用期条款。因此，赋予劳动者在试用期内的单方解除权，应当被看作是一种保护弱者权利的有效方式，同时也可以保障劳动力的正常流动，促进劳动力资源的合理配置。

第三十八条 【即时辞职】有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）用人单位因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。

本条是关于劳动者即时辞职的规定。

一、即时辞职的特点（与预告辞职比较）

即时辞职，即指劳动者单方即时解除劳动合同，意味着劳动者无需向用人单位预告，就可在任何时候通知用人单位解除劳动合同。即时辞职是法律赋予劳动者较大的单方解除劳动合同的权利，一般是在用人单位有重大过错的情况下，劳动者方可为之。因为劳动者的即时辞职并没有给用人单位以准备的时间，在用人单位毫无准备的情况下，用人单位可能无法立刻安排其他劳动者来顶替辞职者，这样就会对用人单位正常营业造成一定影响，因而，立法一般只限于在用人单位有过错的情况下才允许劳动者即时辞职。

与预告辞职相比较，即时辞职的最大特点有二：其一，没有预告期。劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，不需要遵守一定的预告期。而预告辞职则必须提前三十日通知用人单位才能解除劳动合同；其二，特别的适用范围。即时辞职的适用条件由法律直接作出规定，一般是在试用期内和用人单位存在一定过错的情况下。而预告辞职则在任何情形下都可以提出，而不仅仅限制在这些特定的范围内。

二、即时辞职的分类（随时通知辞职与无需通知辞职）

按照适用条件的不同，即时辞职可分为试用期内的即时辞职和因用人单位过错的即时辞职。本条指后一种情况。

按照通知程序的不同，即时辞职可分为随时通知辞职与无需通知辞职。二者的区别在于是否通知用人单位。随时通知辞职表明，劳动者在辞职时仍需履行通知用人单位之义务，不得不辞而别；无需通知辞职则表明，劳动者可以不履行告知义务，即可以不辞而别。作出区别的原因主要在于用人单位的过错程度。用人单位实施一般性的损害劳动者权益的过错行为，劳动者须在即时辞职时通知用人单位；而用人单位实施的过错行为严重损害劳动者权益或者危及劳动者的生存权时，劳动者可以即时解除劳动合同并不辞而别。

三、随时通知辞职的许可性条件

随时通知辞职的适用范围，即其许可性条件，是指用人单位实施的一般性的损害劳动者权益的过错行为，主要包括：

（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

在劳动法中，劳动者的生存权、健康权等基本人权受到法律的重点保护，而与此相对的是，用人单位负有提供足以保障劳动者上述人权的劳动保护和劳动条件的义务。这些义务主要包括：（1）向劳动者提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件；（2）对劳动者进行劳动保护教育和劳动保护技术培训；（3）建立和实施劳动保护管理制度；（4）保障职工休息权的实现；（5）为女工和未成年工提供特殊劳动保护；（6）接受政府有关部门、工会组织和职工群众的监督；（7）不得提出违章操作要求，在劳动条件恶劣、隐患严重的情况下，不得要求劳动者继续作业，等等。

用人单位所提供的劳动保护和劳动条件，有法律强行规定的最低标准，也有双方约定的较高标准（即劳动合同所约定的劳动保护和劳动条件只能等于或者高于法律的强制规定，低于则该约定无效）。有约定则须按照约定提供，没有约定就遵照法律的强制性规定执行。"未按照"是指实际提供的低于劳动合同的约定，而不是指低于法律的强制性规定。

（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

劳动报酬，是指劳动关系中，劳动者因履行劳动义务而获得的，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。劳动报酬作为劳动者的生活主要来源，其首要作用是保障劳动者及其家庭的基本生活需要。因此，劳动报酬的取得是劳动者维持生存的一项基本人权。劳动报酬中最为重要的表现形式就是工资。工资权是与劳动者的劳动给付义务相对应的一项权利，正因为劳动者有工资权，劳动才得以成为劳动者的谋生手段。工资取得权，即劳动者在履行劳动给付义务，以及合法免去劳动给付义务和因可归责于用人单位的事由而不能履行劳动给付义务的情况下，对用人单位有工资请求权和工资受领权。

劳动报酬的多少及其支付方式与支付时间等事项也可以由双方协商确定，但是双方的约定不得低于法律的强制性规定。我国除了在《劳动法》中对工资支付作了原则性规定外，还制定了《工资支付暂行规定》（1994年），在其他有关法规中也有一些规定。工资支付的基本原则主要有：第一，全额支付（足额）。即法定和约定应当支付给劳动者的工资项目和工资额，必须全部支付，不得克扣。正是基于此规则，我国规定，用人单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单；第二，定期支付（及时）。即必须在固定的日期支付。我国规定，工资必须在用人单位与职工约定的日期支付。如遇节假日或休息日，应提前在最近的工作日支付；工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资；对完成一次性临时劳动或某项具体工作的职工，用人单位应按协议在完成劳动任务后即行支付；劳动关系依法终止时，用人单位应在终止劳动关系时一次性付清工资；凡拖欠工资的，应当按拖欠日期和拖欠工资额向职工赔偿损失。

用人单位没有"及时"、"足额"支付劳动报酬，是指用人单位没有遵守约定的日期，也没有按照约定的数额（低于约定数额）支付劳动报酬。用人单位这种拖欠、克扣劳动报酬的行为，侵害劳动者的权益，甚至危及劳动者的生存，是一种较为严重的过错行为。

（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

劳动者以劳动为其谋生手段，当其完全或部分丧失劳动能力，暂时或永久丧失劳动机会，而完全不能劳动、不能正常劳动或暂时终止劳动的情形下，就面临失去主要生活来源的危险，为了确保劳动者的生存和劳动力的再生产，国家和社会对因丧失劳动能力和劳动机会而不能劳动或暂时终止劳动的劳动者，采取的通过给予一定物质帮助，使其至少能维持基本生活需要。此即社会保险制度。我国《劳动法》对社会保险制度作了原则性的规定，要求国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得可靠的帮助和补偿。

社会保险的费用应由用人单位、政府和劳动者共同分担。根据《社会保险费征缴暂行条例》（1999年）的规定，社会保险基金只能从法定各种来源中筹集。主要来源有：（1）用人单位按本单位工资总额的一定百分比定期缴纳保险费；（2）劳动者按本人工资额的一定百分比或按规定的数额定期缴纳保险费；（3）政府财政补贴；（4）社会保险基金的增值性收入；（5）社会保险基金所获得的捐赠和其他收入。其中，用人单位应当全额出资给每一名员工（包括试用期的劳动者）缴纳工伤保险、生育保险、养老保险，而医疗保险和失业保险费由用人单位和劳动者分担。

可见，作为社会保险费缴纳主体的用人单位，依法为劳动者缴纳社会保险费，是社会保险制度得以维系的基本保障之一，也是劳动者的劳动风险得以防范的有效举措。用人单位不能履行此法定义务，是一种较为严重的过错行为。

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

规章制度是指由用人单位制定的、旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利的规则和制度，主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定。（参见劳部发[1997]338号《关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》）

基于用人单位自主经营权和自主用工权的内在要求，用人单位可以制定内部规章制度，但必须依法制定，并须保障劳动者的劳动权利。我国《劳动法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《劳动法》第89条规定，用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，应当承担法律责任。"依法"主要指制定主体合法、内容合法以及程序合法。其中，就劳动者权益保障而言，内容合法是关键。规章制度的内容，不仅不得违反法律、法规和政策的规定，而且不得违反集体合同的规定，即其规定的事项不得低于法律、法规、政策和集体合同规定的标准。规章制度应当对立法所列举的必备事项作出具体规定，其内容必须体现权利与义务一致、劳动者利益与劳动效率并重、奖励与惩罚结合、劳动纪律面前人人平等的精神，不得与法律、法规、政策和集体合同的规定相悖。其中，关于劳动条件和劳动待遇的规定，不得低于法定最低标准和集体合同约定最低标准；关于惩罚违纪职工的规定，必须同法定的违纪罚则相符，必须贯彻教育为主、惩罚为辅的原则，不得侵犯职工合法权益。如果规章制度所规定的内容违反法律、行政法规、集体合同的强行性规定，免除或减轻用人单位责任，加重劳动者的责任，使劳动者抛弃权利或限制其权利行使，以及其他对劳动者有重大不利益的，例如，有些用人单位在其规章制度中规定："女工不得生育，职工必须晚婚，否则解除劳动合同"，就是用人单位通过规章制度来损害劳动者权益的过错行为。

（五）用人单位因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；

本法第二十六条作了如下规定："下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规规定的。劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。"

无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律效果的劳动合同。劳动合同的有效须完全具备法定的有效要件。我国《劳动法》第16、17条对劳动合同的有效要件作了原则性规定。一般认为，劳动合同的有效要件有五个方面，它们是主体要件、内容要件、意思表示要件、形式要件和程序要件。按照合同法的理论，合同无效的，自合同成立时起就没有法律约束力，当事人也无需履行该合同，因该合同取得的财产，应当予以返还，双方归复到原有状态。因此，劳动合同无效的，双方当事人可以不受该劳动合同的约束，也无需继续履行，自然可以即时辞职。当然，劳动合同无法完全适用合同法的原理，特别是劳动者的劳动一旦付出即无法收回，无法恢复到劳动合同缔约前或当时的状态。

需要注意的是，劳动合同部分无效不足以形成劳动者即时辞职的许可性条件。而且，劳动合同是否有效，是由劳动争议仲裁机构或者人民法院来作出判断，不能由当事人自行确定。

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

本条对即时辞职的许可性条件作了列举，但考虑到实践中可能会出现各种各样的问题，在此不可能作出详尽而周全的规定，对于其他法律、法规所规定的劳动者可以适用即时辞职的情形，本条款作了兜底式的规定。

四、无需通知即时辞职的许可性条件

劳动者可以无需通知辞职的许可性条件包括用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。与随时通知辞职的许可性条件相比，显然，用人单位有了非常严重的过错行为。这些过错行为严重侵害了劳动者作为一个人所享有的基本权利。

首先，劳动者的人身自由不受侵犯，这已为我国宪法所明定。所谓人身自由是指公民不受非法逮捕、拘禁，不被非法剥夺、限制自由以及非法搜查身体的自由权利。劳动者的人身自由权利受法律保护，严禁用人单位通过殴打、侮辱、虐待、体罚和变相体罚等方式强迫劳动者从事非自愿劳动。强迫劳动问题是核心劳工标准之一，我国《劳动法》第32条也规定："用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。"较之《劳动法》，本条进一步规定，用人单位以暴力威胁或限制劳动者人身自由的方式强迫劳动者劳动，劳动者可以不辞而别。

其次，作为人的劳动者，必须拥有基本的生存权。生存权是个人的生命在生理意义上得到延续的权利，是其他人权实现的基本前提。人的生命存在与人身安全没有保障，就意味着人的生存权随时都有被非法剥夺的危险。《公民权利和政治权利国际公约》确认，人人都有天赋的生存权，此种权利应受到法律保障，任何人的生命不得被无理剥夺。只有获得有可靠保障的生存权，才有条件在必要物质生活的基础上有效行使其他经济权利、政治权利、文化权利和社会权利等。用人单位不顾安全生产，违反安全生产法律、法规及规章制度，盲目指挥劳动者从事生产，是为违章指挥；用人单位采用暴力或以暴力相威胁，或者利用职权的威逼，即管理人员虽然没有使用暴力或以暴力相威胁，只是采取平常命令的方式，让工人违章冒险作业，如果工人不去做的话，后果可能就是扣奖金或工资，甚至被下岗，强行命令劳动者冒险作业，是为强令冒险作业。这些情况下一般会酿成群死群伤的恶性生产事故，对劳动者的生存权危害极大。因此，劳动法明确规定，劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。

第三十九条【用人单位随时解除】 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

本条是用人单位随时解除劳动合同的规定，也被称之为随时解雇的规定。

一、随时解雇的特点

随时解雇，是指用人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同。其法定许可性条件，一般为劳动者经试用不合格，或者劳动者违纪、违法达到一定严重程度。即时解雇属于过失性解雇，即在劳动者有过错的情况下，无须提前30天通知，而即刻解雇劳动者。因此，即时解雇的特点主要有：第一，用人单位单方解除；第二，无需预告期；第三，有限制性条件，即劳动者必须具有过失才可为之。

二、随时解雇的许可性条件

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。《劳动法》第二十五条也规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，在具体录用条件下不明确时，还应以是否胜任商定的工作为准。不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。是否在试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由解雇劳动者。

与劳动者在试用期内的辞职不同，用人单位即时解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位的举证责任。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

是否违反，应当以劳动者本人有义务遵循的规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部规章制度依此限度所规定的具体界限为准。在《企业职工奖惩条例》和《国营企业解雇违纪职工暂行规定》等法规中，对严重违纪行为作了列举式规定，有的还规定了数量界限（如旷工天数），用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定，不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。在判定违纪是否严重时，应当以劳动者在本劳动合同存续期间和法定追究期限内的未经处罚和法定可重复处罚的违纪事实为限，而不能将超出此时间范围或法定不可重复处罚的违纪事实累计在内。还需特别指出，用人单位即时解雇所依据的规章制度必须是符合法律、法规的规定。

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；

劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损害，但不够受刑罚处罚的程度。例如，因玩忽职守而造成事故；因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备工具、浪费原材料或能源；贪污受贿；泄露或出卖商业秘密；等等。其中，"重大损害"由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

劳动力所具有的人身依附性决定了，在同一时间内，劳动者只能与一个用人单位的生产资料相结合，从而只形成一个劳动关系。因此，在我国，劳动者拥有多重劳动关系并不为理论界和立法所接受。但是，随着市场经济的发展以及就业形式的多元化和复杂化，一个劳动者在一段时间内保持多重劳动关系已是不争的事实。这种多重劳动关系的存在不可避免会影响到本职工作。

本条的规定进一步坚持了我国劳动法律一直都不允许同时存在两种劳动关系的观点，但需要明确：第一，劳动关系不同于劳务关系。现实中大量存在的是某些劳动者业余在外兼职，在正常上班时间，不论是在时间上还是在空间上，同时保持两个劳动关系基本上是不可能的，而这种业余兼职从其性质上讲应属于一种劳务关系，不受本条规定的调整；第二，从事弹性工作的劳动者，为维持生计，经常需要同时保持几个劳动关系，这些是由弹性工作的特点决定的，一般不会对工作任务的完成造成严重影响；第三，如何掌握对完成工作任务造成"严重影响"的标准，这需要用人单位在内部规章制度中予以明确，并做好平时日常管理中有关劳动者出勤、工作绩效等方面的记录；第四，对于身兼数职而严重影响工作任务完成的，必须由用人单位向该劳动者先提出改正意见，在该劳动者拒不改正的情况下，才可以即时通知解雇。

（五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

本法第二十六条第一项规定的情形是指以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形。与合同类似，劳动合同的订立也是通过双方当事人的意思表示而最终达成一致的产物，因而双方的意思表示在劳动合同的订立中意义重大，一方意思表示不真实，导致另一方在违背其真实意思的情况下作出意思表示，法律赋予另一方一定的救济手段，可以即时解除劳动合同。实践中，不仅用人单位会采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，劳动者也可能采取隐瞒身体状况、学历等情况，使用人单位在意思表示不真实的情形下与之签订劳动合同。

（六）被依法追究刑事责任的。

根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第二十九条的规定，"被依法追究刑事责任"，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的； （2）被人民法院判处刑罚的（刑罚包括主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产）；（3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。

劳动者在劳动合同存续期间，因严重违法，构成犯罪，被人民法院依法判处刑罚或者裁定免予刑事处分。但是，对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者，以及被免予刑事处罚者，虽然立法规定可予解雇，而在实践中，一般可不予解雇。因为在这些情况下，劳动者仍有履行劳动合同的行为自由，并且，保留其劳动关系更有利于本人的改造。

第四十条【用人单位预告解除】 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的；

（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

本条是用人单位预告解雇的规定。

一、预告解雇的特点

预告解雇是指用人单位须向劳动者预告后才能解除劳动合同，提前终止权利义务关系。"预告"是用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。预告解雇限于劳动者没有过错，而是某一主客观条件发生变化而致劳动合同无法履行的情形。

预告解雇是用人单位单方解除劳动合同的行为，并且是在劳动者没有过错的情况下，只要履行了"提前三十日以书面形式通知劳动者本人"的程序性义务，就可以无理由单方面解除劳动合同，而除了支付《劳动法》规定的有法定事由用人单位单方面解除劳动合同应支付的经济补偿金标准外，用人单位无需承担任何其他不利的法律后果。预告解雇的特点主要是：第一，单方解除；第二，有预告期；第三，规定了许可性条件，即仅限于几种情形。

二、预告期的意义和替代

在劳动者并无过错的情况下，用人单位单方解除劳动合同须提前书面通知劳动者，这是基于对劳动者权益的保护，劳动者可以有一定时间寻找新的工作以继续维持生计。当然，用人单位也可以用向劳动者支付与预告期间相等的补偿费的形式，取代预告通知。因为用人单位额外支付劳动者一个月工资，其效果等同于一个月的预告期。

三、预告解雇的许可性条件

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的；

这里的医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈所实际需要的医疗期，劳动者在规定的医疗期届满后，其病伤尚未医疗终结或者医疗终结但其劳动能力受损，经劳动鉴定机构证明，缺乏丧失从事原工作或者用人单位在现有条件下为其所安排新工作的劳动能力，而无法继续履行劳动合同。

（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

"不能胜任工作"，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这里应指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，不是指用人单位故意提高定额标准，使劳动者无法完成而导致"不能胜任工作"。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应对进行培训或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这里的客观情况，是指履行原劳动合同所必要的客观条件，如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等，也可以指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。如果这类客观条件由于发生不可抗力或者出现其他情况，而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化，用人单位应当就劳动合同变更问题与劳动者协商；如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。

第四十一条【用人单位裁员】 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

本条是关于用人单位裁员的规定。

一、裁员的含义、特点；

裁员，即用人单位一次解雇部分劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段。它是预告解雇和无过错解雇的一种特殊形式。其原因在于经济方面，即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩现象，因而被称为经济性裁员。其表现形式是批量解雇（或称集体解雇），而非单个解雇。虽然经济性裁员也是用人单位单方预告解除劳动合同，但与用人单位其他预告解除在适用条件、劳动者人数、解除的程序等方面有较大区别。

二、规模裁员与规模以下裁员的区别；

规模裁员是指需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。规模以下裁员则指规模裁员以外的情况。限定规模以下的裁员不受规模裁员制度的限制，仅适用一般的解雇制度。

我国《劳动法》并未区分规模裁员与规模以下裁员，无论裁员多少或裁员比例大小都受到同样的限制。可见，《劳动合同法》较之《劳动法》给予了用人单位更多的裁员自由。《劳动合同法》对规模以下的裁员未作限制，给用人单位规避裁员限制留下了一定空间。

三、规模裁员的许可性条件。

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

因企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的而濒临破产，依照企业破产法经申请人民法院准许进入重整。在重整期间，管理人可以决定债务人的内部管理事务；经债务人申请，人民法院批准，债务人也可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。为挽救企业，减员增效，管理人或债务人都可以决定进行规模裁员，以使企业走出困境，得到新生。《劳动法》也有类似规定。

（二）生产经营发生严重困难的；

用人单位生产经营状况恶化，发生诸如严重亏损、开工严重不足、产品严重积压之类困难，并达到当地政府规定的严重困难企业标准，需要通过裁员来克服困难。在这里，对裁员是否为企业整顿或克服困难所确需，应当联系企业陷入困境的原因来理解。只有当职工过剩是企业陷入困境的主要原因时，裁员才为企业摆脱困境所确需；如果主要是由于职工过剩以外原因使企业陷入困境，即使裁员也不会使企业摆脱困境的，则不能认为确需裁员。《劳动法》也有类似规定。

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。

企业转产、重大技术革新或者经营方式调整是市场经济环境中企业的一种战略决策和行动，是企业适应市场环境、在竞争中谋求发展的正常行为。但这些行为会给企业带来一定经营风险，同时也会给企业职工的劳动关系带来不稳定。其中，岗位的转化以及裁减冗员成为这些行为的必然附属品，用人单位和劳动者都面临一次新的选择。对于无法适应新岗位、或者在新的岗位中已无立足之地的劳动者，可以裁减。这是《劳动法》没有规定的。

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

此处所谓的"客观经济情况"，主要是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。与合同法中的情势变更原则类似。所谓情势变更，是指在合同履行过程中，当事人订立合同的基础因不可归责于双方的事由发生变更，致使发生当事人在订立合同时所不能预见、不能克服的结果，如果仍贯彻原合同的法律效力，则显失公平且违背诚实信用原则，从而认为原合同应变更或终止。劳动合同订立时的客观经济情况发生了变化，致使劳动合同无法履行，则强行继续履行有违公平和诚信原则，用人单位可以裁员。这是《劳动法》没有规定的。

比较而言，《劳动法》没有区分规模裁员和规模以下裁员，《劳动法》对裁员的许可性条件也只有两项，而《劳动合同法》则增加到四项，显然，《劳动合同法》相对放宽了规模裁员的许可性条件，体现了"宽出"的特点，有利于用人单位根据自身发展以及市场竞争情况自主经营管理、

四、规模裁员的程序及其设置理由。

我国《劳动法》第27条和《企业经济性裁减人员规定》（劳部发［1994］447号）对经济性裁员从实体到程序都作了规定。我国《劳动法》第27条规定，应提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。《企业经济性裁减人员规定》第四条规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（1）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地（企业工商登记机关的同级）劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工意见，并听取劳动行政部门意见；（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。这些立法从实体方面和程序方面对用人单位的经济性裁员行为作出规范，规定了经济性裁员的实质性条件、程序性条件、禁止性条件以及对被裁减人员的保护等。

本条也作了类似规定。即规模裁员的程序主要包括提前三十日说明情况、听取意见、向劳动行政部门报告。相关程序可参见上述法律法规。

规模裁员程序设置的理由在于，规模裁员不是解除单个劳动者的劳动合同，而是一次性成批地解除，涉及劳动者的人数较多，处理不当，将对劳动者的生活和社会稳定带来不利的影响。因此，需要法律对裁员的程序作出严格规范。而且，程序公正是实体公正的重要保证，有了严格而又具可操作性的程序，裁员程序就不会成为摆设和过场，而可以真正约束用人单位的行为，保护劳动者的权益。但是，本法的这些程序性规定仍然缺乏刚性，没有规定违反的法律后果。

第四十三条 【工会对于用人单位解除劳动合同的干预】用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

本条规定的是工会对于用人单位解除劳动合同的干预权。

一、工会干预的意义

工会是劳动者为实现维持和改善劳动条件之基本目的而结成暂时或永久的团体，是劳动者团结权的具体表现形式。劳动者成立工会并通过工会进行集体谈判和劳动争议等手段来维护自己利益。英国学者韦伯夫妇说过，"工会者，乃工人一种继续存在之团体，为维持或改善其劳动生活状况而设者。"

我国工会的基本职能主要有维护职能、参与职能、组织职能和教育职能。其中，维护职能是最为重要的职能，工会应以维护劳动者的合法权益为其基本职责。按照我国《工会法》的规定，工会在维护全国人民总体利益的同时，有责任维护职工的合法权益。工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工生活，全心全意为职工服务。用人单位单方解除劳动合同，对于劳动者的权益影响极大。劳动者处于分散、孤立、弱小、无助的地位，无法与用人单位形成抗衡态势，特别是在用人单位的即时解雇、预告解雇以及经济性裁员等行为中，劳动者更处于不利地位，他们的权益更容易受到侵犯，这时更需要工会的支持。因此，对于用人单位不符合法律、法规规定的以及约定的解雇行为，从维护劳动者权益的角度出发，工会应当站出来坚决反对。而本条对工会干预用人单位的解雇行为作出明确规定，赋予工会参与用人单位解雇的权利，确立其对用人单位解雇行为的"知情权"和"建议权"，使得这些权利受到法律的保障，进而可以对劳动者进行更为有力的保护。

二、工会干预的方式和效力

工会拥有代表职工利益和反映职工要求的权利。涉及职工切身利益的问题，工会代表应当参加，或由单位行政听取工会的意见；工会也可以就有关职工切身利益的事项提出建议，同单位行政协商处理。工会还拥有监督用人单位遵守劳动法的权利。用人单位违反劳动法，侵犯职工合法权益，工会有权要求及时纠正，或要求有关部门进行处理，或相互协商解决。用人单位解雇、处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见；用人单位在作出开除、除名职工的决定时，应事先将理由通知工会，若处分决定违反劳动法规定和劳动合同的，工会有权要求重新研究处理。

针对工会干预劳动合同解除的问题，我国《工会法》第21条也规定："企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。"可见，在用人单位解雇行为中，工会干预的方式主要是建议用人单位依法或依约实行解雇行为，对于不合法或违约的解雇行为，可以要求用人单位纠正。但是，工会干预的效力存在问题。工会的权利大多是帮助、指导或请求权，不仅没有力度，且法律效力也不明。如果用人单位不经过向工会征求和听取意见的程序，解雇是否因违反程序而无效？用人单位如未遵守法律规定的程序是否需承担法律责任？用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会要求用人单位纠正，是否该解雇行为无法律效力？用人单位违法或违约解雇劳动者，在工会提出纠正意见后，用人单位将处理结果书面通知了工会而仍然实行解雇行为，是否表明该解雇行为具有了合法性而无需承担法律责任？这些在本法中都未明确，表明这一条款仍然欠缺可操作性，工会难以在解雇中真正发挥监督和干预作用。

第四十四条【劳动合同的终止】 有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

　　（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

　　（四）用人单位被依法宣告破产的；

　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

本条是劳动合同终止的规定。

一、终止的含义

劳动合同终止，是指在一定法律事实发生后将导致劳动合同所确立的劳动关系终结的情形，也就是说，双方当事人之间劳动关系的终结，彼此之间原有的权利和义务关系不复存在。劳动合同的终止有广义和狭义之分。狭义的企业劳动合同的终止，是指双方当事人已经履行完毕合同约定的所有权利和义务，或其他法律事实的出现而使双方当事人劳动关系的不复存在，且任何一方均没有提出继续保持劳动关系的请求，合同就此终止了法律效力。广义的劳动合同的终止，不仅包括狭义的劳动合同的终止，而且还包括劳动合同的解除。此处是指狭义的劳动合同的终止。

二、终止的事由

劳动合同终止的事由有以下几种：（1）合同期限已满。合同期限届满是合同终止的重要原因，是劳动合同因一定时间的经过而自动终止。定期劳动合同在合同约定的期限届满后，除非双方当事人依法续订或依法延期，否则合同即行终止；（2）劳动者退休。劳动者因达到退休年龄或丧失劳动能力而办离退休手续后，开始依法享受基本养老保险待遇，合同即行终止。但是，对于已退休劳动者被用人单位返聘的情形如何认定的问题，存在争议。有观点认为，劳动关系已因劳动者退休而终止，双方的关系已由劳动关系转变为劳务关系。另有观点认为，退休劳动者被返聘后与用人单位的关系，仍然是生产资料与劳动力相结合的具有从属性的劳动关系。这一问题还有待立法明确；（3）当事人死亡或被宣告死亡、被宣告失踪。劳动关系具有人身属性，作为劳动力载体的劳动者应当与用人单位的生产资料相结合。如果作为劳动合同关系当事人的劳动者死亡，劳动合同关系自然无法独自存在而即行终止；雇主为自然人，如果死亡，劳动合同可以终止，也可以因继承人的继承或转让第三方而使合同继续存在，这要依实际情况而定。被宣告死亡、被宣告失踪的情形与死亡的情形一样；（4）用人单位不复存在。用人单位因依法宣告破产而进入破产程序，或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，事实上用人单位已经被消灭了，无法与劳动者维持劳动合同关系，其劳动合同亦随之终止；（5）法律、行政法规规定的其他情形。由于列举式的规定很难全面地规范现实生活，需要作出开放性规定，以便适应未来的复杂情况。

第四十五条【终止的限制性情形】 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法四十二条第二项规定部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照工伤保险的有关规定执行。

一、终止限制的含义

劳动合同的终止限制，是指虽然一定法律事实的发生本可导致劳动合同的法律效力消灭，但依据法律的规定却不发生法律效力消灭的情形。这种阻却法律效力消灭的、使用人单位与劳动者仍然保持原有的权利义务关系的事由一般由法律直接作出规定。本条就对劳动合同终止限制作了规定。这种规定与用人单位解雇的禁止性条件大致相当。

二、设置终止限制的意义

劳动合同的终止包括当事人约定终止和法律规定终止。对约定终止而言，当事人双方形成合意，不存在当事人违约的主观过错；对法定终止而言，由于法律事实的出现，不存在当事人的主观过错。因此，劳动合同终止制度主要是基于意思自治、契约自由的原则，法律对双方当事人实行平等保护。不会因劳动者劳动权的实现而强迫用人单位永久性使用特定的劳动者，允许用人单位自主配置内部劳动力资源，提高企业的经济效益，支持用人单位与劳动者的终止合意。但是，劳动法是公私法兼容的社会法，从社会整体利益出发，保护劳动者，稳定社会，特别要解决因市场经济带来的社会公平失衡问题。基于社会公平的考量，本法需要对因在用人单位从事劳动而处于特别境况的弱势群体作出倾斜保护，即从社会总体妥当性角度对劳动合同终止制度进行调节，以比较周全地体现社会整体利益和要求，体现出对弱者的保护。设置终止限制的意义即在于此。

三、终止限制的事由

终止限制的事由，本法作了列举式规定：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（四）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。

四、工伤劳动者劳动合同的终止。

本条规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的，按照工伤保险的有关规定执行。这表明，终止限制的事由并不包括工伤劳动者。这是因为对于工伤劳动者，《工伤保险条例》已有特殊规定，应当适用这些特殊规定。相关规定主要见《工伤保险条例》第三十一条、第三十三条、第三十四条和第三十五条。

《工伤保险条例》第三十一条规定："职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。"第三十三条规定："职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。"第三十四条规定："职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。"第三十五条规定："职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。"

第四十六条【经济补偿金的支付情形】 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条【经济补偿金的计算方式及标准】 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

上述两条是关于劳动合同终止和解除支付经济补偿金的规定。

一、经济补偿的本质和意义；

经济补偿是指在法定条件下，用人单位按照法定的项目和标准，向劳动者（或者亲属）一次支付经济补偿金。经济补偿也可称为离职费或遣散费，包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。劳动贡献的积累补偿，是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿，其数额一般应当与本单位工龄挂钩，除了劳动者因有过错行为而被解雇以外，在劳动合同终止时应当支付这种补偿；失业补偿，是对劳动者因劳动合同解除而丧失原劳动合同所约定就业机会的经济补偿，其数额应当与劳动合同解除时所剩余的未履行期限挂钩，除了劳动者因过错行为而被解雇和在试用期内解除劳动合同以外，合同解除时应当支付这种补偿；其他特殊补偿，是对劳动合同终止时有病伤未愈等特殊困难的劳动者所给予的经济补偿，除了劳动者因有过错行为而被解雇以外，在劳动合同终止时，应当支付这种补偿。

根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）、《外商投资企业劳动管理规定》（劳部发[1994]246号）、《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）的规定，我国仅就劳动合同解除的经济补偿作了规定，而并未对劳动合同终止的经济补偿作出规定。劳动合同经协议解除，或者由用人单位解除（因试用不合格或劳动者有过错行为而解除者除外），或者劳动者由于用人单位有违法或违约行为（强迫劳动，或者未按劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件，或者克扣或无故拖欠工资，或者拒不支付加班加点工资，或者支付工资低于当地最低工资标准）而解除的，用人单位应当支付经济补偿金、医疗补助费、失业补偿费和竞业禁止补偿费等。

关于对劳动合同终止的经济补偿，本法对我国劳动立法作了完善，不仅规定在劳动合同依法解除时给予经济补偿，而且还规定在劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时也给予经济补偿。因为只规定前一种补偿而不规定后一种，不仅显失公平，而且会引导本来可以将劳动合同履行完毕的劳动者倾向于解除劳动合同，从而不利于劳动关系的稳定。

二、支付经济补偿的事由

支付经济补偿的适用范围应当由法律直接作出规定。本条对支付经济补偿的事由作了列举式规定。包括：第一，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同、用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利致使劳动合同无效的，导致劳动者即时通知辞职；或者用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，导致劳动者即时无需通知辞职；第二，在协议解除中，用人单位首先提出动议的；第三，用人单位预告解雇的；第四，依照企业破产法规定进行重整的；第五，劳动合同期满。当然，如果用人单位维持或者提高劳动合同约定条件而想与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订，则不能适用此规则；第六，用人单位被依法宣告破产，以及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；第七，法律、行政法规规定的其他情形。

三、经济补偿的支付标准

《劳动法》并未具体规定经济补偿金的数额和支付办法，只是规定依照国家有关规定给予。经济补偿金数额确定和支付办法主要依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号）。本条则对经济补偿金作了具体规定。与原有经济补偿金规定不同在于：（1）经济补偿金计算的工作年限和数额不同。本条规定，用人单位根据劳动者在本单位的工作年限，按满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者的工资较高的（高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资三倍的），也按照三倍的标准支付；（2）统一规定经济补偿金的适用范围和支付方式，未区分不同情形规定不同的支付标准，也没有医疗补助费的规定；（3）除了用人单位单方解除劳动合同需要支付经济补偿金外，劳动合同终止的某些情形，用人单位也必须支付经济补偿金；（4）将工资的计算方法授权地方政府规定（直辖市、设区的市级人民政府），而不作统一规定；（5）规定用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动合同不继续履行的经济补偿金支付办法；（6）竞业限制的经济补偿。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应对同时与劳动者约定在劳动合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。用人单位未按照约定在劳动合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效；用人单位依法解除劳动合同的，竞业限制条款仍然有效；（7）规定用人单位支付经济补偿的时间，即应当在办结工作交接手续时向劳动者支付。

第四十八条【用人单位违法解除终止合同的后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

本条是关于用人单位违法解除或终止劳动合同法律后果的规定。

用人单位解除或终止劳动合同必须符合法定和集体合同、劳动合同依法约定的许可性和禁止性条件的情况下解除或终止条件，并遵循法定必经程序。用人单位在不具备法定许可性条件或者具备法定禁止性条件的情况下解除或终止劳动合同，或者未履行法定或约定必经程序，都属于违法、违约解除或终止劳动合同。违法、违约解除或终止劳动合同的法律责任包括继续履行和赔偿损失。

一、用人单位违法解除或终止劳动合同的后果--继续履行

继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。

在劳动合同法中，继续履行是指用人单位在违法解除或终止劳动合同后，按照劳动者要求或者劳动行政部门责令予以改正，与劳动者恢复劳动关系。与合同法将继续履行作为违约责任的首要补救措施不同，劳动合同法区别不同当事人而有所不同。对于劳动者违约或违法，用人单位不能要求劳动者继续履行劳动合同，因为劳动者的人身不可强制，否则有强迫劳动之嫌。对于用人单位违约或违法，劳动者则应当有是否要求用人单位继续履行的选择权。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的劳动权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解除劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。

实践中，强制用人单位继续履行劳动合同，须符合如下条件：（1）用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为。作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提；（2）必须是劳动者要求继续履行劳动合同。现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，有些用人单位还会继续找机会和借口再次解雇劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的劳动权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提；（3）用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同。劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。

二、用人单位违法解除或终止劳动合同的后果--赔偿、合同解除或终止

赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。我国《民法通则》、《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《劳动法》第98条也规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

赔偿并解除或终止劳动合同，是指用人单位在违法解除或终止劳动合同后，劳动者不要求劳动合同的继续履行或继续履行已不可能时，以对劳动者作出一定赔偿为条件而解除或终止劳动合同的行为。用人单位违法解除劳动合同，是对劳动者权益的损害，要求用人单位赔偿劳动者的损失，这是符合法理的基本原则的。根据《劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动部1995年颁发的《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，应赔偿劳动者的工资收入、劳动保护待遇、工伤待遇损失、医疗损失以及劳动合同约定的其他应予赔偿的损失。赔偿标准是：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。根据劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[2001]238号）的解释，"劳动者本人应得工资收入"，是指因用人单位违法解除劳动合同，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。

三、比较《劳动法》的规定说明现行规定的意义

我国《劳动法》规定，"用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同"的，"由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。"《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）规定，用人单位违反规定或劳动合同约定解除劳动合同，未经当事人双方协商一致或劳动合同约定的工作任务未完成而解除合同，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。与《劳动法》比较，本条规定了继续履行，更有利于维护劳动关系稳定。

第四十九条【社保个人账户】 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

一、个人账户转移的现行规定及其不足

劳动者社会保险的转移有同一统筹地区内转移、不同统筹地区间转移和城乡转移等情形。根据《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》、《社会保险费征缴监督检查办法》、《社会保险费征缴暂行条例》的规定，我国社会保险的登记和征缴都实行属地管理，由用人单位代行缴纳。由于劳动力流动的日益频繁，劳动者的社会保险关系的跨地区转移成为一个直接影响劳动者权益的问题，而我国法律对社会保险关系中的个人账户转移问题并没有作出明确规定。

《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》（劳社部发[2001]13号）规定，职工在机关事业单位和企业单位之间流动，要相应转移各项社会保险关系，并执行调入单位的社会保险制度。该通知规定，"职工由机关事业单位进入企业工作之月起，参加企业职工的基本养老保险，单位和个人按规定缴纳基本养老保险费，建立基本养老保险个人帐户，原有的工作年限视同缴费年限，退休时按企业的办法计发基本养老金。职工由企业进入机关事业单位工作之月起，执行机关事业单位的退休养老制度，其原有的连续工龄与进入机关事业单位后的工作年限合并计算，退休时按机关事业单位的办法计发养老金。职工由机关进入企业、事业单位工作之月起，按规定参加失业保险，其原有的工作年限视同缴费年限。职工由企业、事业单位进入机关工作，原单位及个人缴纳的失业保险费不转移，其失业保障按《人事部关于印发〈国家公务员被解雇后有关问题的暂行办法〉的通知》（人发[1996]64号）规定执行。职工在机关事业单位和企业之间流动，在同一统筹地区内的基本医疗保险关系不转移，跨统筹地区的基本医疗保险关系及个人帐户随同转移。职工流动后，除基本医疗保险之外，其他医疗保障待遇按当地有关政策进行调整。"

实践中，以养老保险为例，劳动者跨地区转移后，其养老保险关系的转移接续制度如下：由原单位所在地的社会养老管理部门签章，办理养老保险帐户转移手续，原单位做养老帐户减人处理；再到现单位盖章认可，到现单位所在地的养老保险部门办理接受养老手续，现单位做增人处理，办理了养老保险转移后，前后养老保险两者可以合并计算缴费年限。

二、个人账户转移的意义

个人账户转移的意义在于，首先，可以鼓励劳动者的自由流动，促进劳动力市场的发展；其次，可以有效保障劳动者的权益，特别是流动性强的农民工。

三、完善个人账户转移制度的设想

应当建立完善的个人账户转移制度。首先，在缩小不同地区间的经济发展水平和城乡收入水平的差别的基础上，逐步实行全国统一的社会保险标准，为劳动者社会保险在不同统筹地区间转移，减少和消除障碍。

其次，可以分别不同险种分步实施个人账户转移。如失业保险、一般医疗保险在转移条件不具备时，仍可实行"一次性领取"，而对养老保险、大病医疗保险、工伤保险优先实行转移制度。劳动者与用人单位终止、解除劳动关系后，在同一统筹地区重新就业的，易于接续社会保险关系，由社会保险经办机构接转其缴费纪录，只接续社会保险关系而不转移社会保险基金；跨统筹地区就业的，社会保险关系的接续相对较难，接转社会保险关系时，其个人帐户全部随同转移；回家待业的，可保留社会保险关系，将其个人帐户封存，作为接续社会保险关系的依据，待其重新就业后，再凭证办理接续或转移手续。

再次，鉴于不同地区社会保险标准存在差异的情形，统筹基金部分转移难度大，在现阶段可考虑采用完全积累式，除了个人缴费全部记入个人帐户外，用人单位缴费大部分或全部也记入个人帐户，待条件成熟后，再按与城镇劳动者相同比例记入统筹帐户。在劳动者终止或解除劳动关系后，由于年老、残疾等原因不再可能劳动时，可以将其社会保险关系和个人帐户转移到其住所地的县级社会保险机构，按规定享受社会保险待遇。