建筑物区分所有之业主成员权研究

【摘要】随着我国城市化的发展，越来越多的居民成为物业小区的业主。业主们基于建筑物区分所有权关系形成一个社团，作为社团成员对物业小区事务享有相应的权利并承担义务。《物权法》及其它法律法规，在业主成员权规范上尚不够完善；理论上对业主成员权的研究也比较薄弱；实践中业主权利得不到充分、有效保障。本文结合《物权法》、《物业管理条例》等法律法规，在分析我国现行法律对业主成员权保护的基础上，参考其他国家和地区的相关立法，就如何完善业主成员权立法等问题提出拙见。

【关键词】 建筑物区分所有权 物业管理 业主成员权

全文共8066字

建筑物区分所有之业主成员权研究

引言

业主成员权问题源于19世纪中后期的英国，当时正值工业化大发展，城市化进程飞速猛进，大量农民涌入城市，引发了房屋所有权、居住权、租赁权、公共事务管理等诸多纠纷。为了解决上述纠纷，英国诞生了世界上最早的物业小区和物业管理制度。在英国，政府一般不干涉物业管理事务，而是充分尊重物业业主的意志，也就是说，物业事务从其早期发展开始，就是建立在业主成员自治基础之上的。受英国物业模式的成功经验影响，在之后的一百多年间，世界上多数发达国家和发展状况较好的发展中国家，都普遍建立了物业和物业管理制度。

随着我国城市化进程的发展和私人财产权保护制度的建立,越来越多的人在城市拥有了自己的房屋，一个个物业小区迅速形成。物业小区通常由数栋高层建筑物组成，人们对建筑物中构造和使用上具有相对独立性的空间享有专有权，对小区内的公共部分、公用设施如楼梯、公用走廊、小区道路、绿地等享有不可分割的共有权，各区分所有人基于自己的专有权和这种不可分割的共有关系而对共有部分享有共同管理的权利。每个物业小区的业主，自然地形成一个社团，每个业主作为该社团的成员，享有作为成员的权利和承担成员的义务，即所谓的“业主成员权”。在现行法律中，被称为“业主在物业管理活动中的权利”。但无论是业主成员权还是“业主在物业管理活动中的权利”，其基本含义和目的是一致的，为了维护和提高建筑物的使用效率，协调彼此间的所有权专有和共有关系，营造一个安宁舒适的居住、生活环境，更大化地发挥财产的效用。

一、业主成员权概念的界定

作为业主的一项重要权利，成员权并未得到与其地位相称的重视和研究，是否因“成员权”一词颇有民主宪政内涵而不得知。《物权法》则将其表述为“共同管理权利”。目前，对业主成员权概念的归纳主要有：

业主成员权，是指建筑物的各区分所有人基于一栋建筑物的构造，权利归属和使用上的密切关系而形成的作为建筑物管理团体的一名成员所享有的权利和承担的义务[1]。业主成员权产生的基础是业主对建筑物专有部分的专有权和共有部分的共有权。

成员权，是指建筑物区分所有权人作为建筑物管理团体的一员，为维持该团体关系之存续与发展，尤其为管理相互间的共同事务、公用部分的使用、收益而享有的权利和承担的义务[2]。

建筑物区分所有人的成员权，指建筑物区分所有人基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的作为建筑物管理团体之一成员而享有的权利和承担的义务[3]。

上述概念在一定程度上概括了业主成员权的法律特征：

1、依附性。业主成员权是基于区分所有权人间的共同关系而形成的一项权利，并与专有权和共有权共同构成建筑物区分所有权。但业主成员权和共有权一样，均以专有权为基础，且三者是一个紧密联系、不可分割的整体。在发生转让、继承等物业处分时，三者应视为统一的标的，不可单独或区分开来分别进行转让、抵押、继承；

2、永续性。业主成员权是基于建筑物的区分所有而产生的一项团体自治权利。所以只要建筑物存在，区分所有人之间的团体关系原则上不会灭失，基于共同关系而产生的成员权就始终与共同关系并存。需要指出的是，业主成员权具有永续性，是指权利自身本质而言，而权利主体则可随着专有权人的变更而变更；

3、相对独立性。按照目前的理论通说和法律规定，业主对物业小区公共事务的管理权、专有权和共有权，共同构成建筑物区分所有权，即业主成员权是相对独立于专有权和共有权的一项权利，专有权和共有权主要是对专有部分和共有部分占有、使用、收益的权利，主要是财产关系。而成员权是区分所有人对共同管理事务享有的权利和承担的义务，不是单纯的财产关系，更多的是管理关系，具有人法的因素[4]。

笔者认为，以上分析可以看出，业主成员权基于房屋所有权和共有权而产生，是为了更好地管理物业小区公共事务，具有民事权利的属性；但管理物业小区公共事务，并最大限度地排除公权力的干涉，则具有自治管理的本质，具有人法的因素，应上升到宪法权利的高度，是基于所有权而生成的自治权。业主成员权的概念应体现出这一特征，可以归纳为：建筑物区分所有人及居住权人基于建筑物的构造、权利归属和使用上的密切关系而形成的作为物业小区自治管理团体的一名成员所享有的权利和承担的义务。

二、完善业主成员权制度的意义

（一） 构建完善的业主成员权制度有利于我国私有财产保护制度的完善

古人曰“有恒产者有恒心”，在实行土地公有制的我国，对绝大多数人而言，私人财产最重要的莫过于房屋了，而保护私人财产，不仅仅是保护静态的所有权，更要保护财产权的行使。虽然我国对私有财产的保护呈现进步趋势，但多是宣言性的条文规定，始终缺乏有力的保障性、救济性的规定。《物业管理条例》和《物权法》的颁布，这一现象得到了一定程度的改善，但上述法律关于业主权利的规定，尤其是业主权利行使和保障的规定过于原则，难以有效解决实践中遇到的矛盾纠纷，也就不利于私人财产保护。完善的业主成员权保护制度对于全面保护私人财产权将产生重要的法律意义和社会意义。

（二）构建完善的业主成员权保护制度有利于促进社会和谐稳定

随着人口的增加和土地资源的稀缺，建筑物不断向高空及多层化发展，建筑物内部结构越来越复杂，对各种公用配套设施，如车库、游泳池等要求更为齐备，导致建筑物内部产权主体越来越多样化，彼此之间的关系越来越复杂[5]，给物业管理带来许多新的难题。同时，由于立法的滞后，许多问题法律没有作出明确规定，实际操作中存在很大争议，导致物业纠纷频发，并逐渐演变成一场全民维权行动，有愈演愈烈的趋势。物业管理与人们的生活息息相关，关系到许多居民的切身利益，处理不好将严重影响社会和谐稳定。因此构建一个完善的业主成员权制度，有利于保障群众的合法权益，有利于维护社会安定和谐。

（三）构建完善的业主成员权制度有利于促进我国民主制度的建设

业主成员权的行使主要通过建立自治管理团体，订立业主规约，对自己居住的小区配套设施、环境卫生，秩序进行维护、管理，从而协调彼此间的关系，维护共同的利益。这是一种自治、自助的行为，进行的是自我服务，自我管理、自我协商、自我约束。事实上，这是一次建立在公民私有财产基础上的民主自治试验。这不仅有利于培养民众的民主意识、自治能力，同时也有利于推进我国民主制度建设的发展进程，但要这种民主自治的模式朝着健康有序地方向发展，就必须有合理完善的制度加以规范和引导。因此构建一个完善的业主成员权制度为民主自治模式的发展提供了良好的制度保障，使其能够逐渐发展完善。

三、我国业主成员权制度的立法现状及缺陷

从立法方面看，我国的业主成员权保护制度起源于上世纪80年代末，二十年来得到了长足发展，这方面的法律规范主要有：

1、建设部《城市异产毗连房屋管理规定》。1989年11月12日，建设部发布了《城市异产毗连房屋管理规定》，对于城市房产所有人如何管理房屋及享受服务第一次作出了较具体的规定，其中第16条规定:异产毗连房屋的所有人可组成房屋管理组织，也可委托其他组织，在当地房地产部门的指导下，负责房屋的使用、修缮等管理工作。此规定明确了房屋区分所有权人有组成管理团体的对房屋的使用、维护进行管理的权利，但对于管理团体的组织形式，成员的权利义务等问题均没有涉及。

2、国务院《中华人民共和国物业管理条例》。本世纪初，随着房地产业的迅猛发展和物业管理纠纷的急剧增多，物业管理成为人们关注的生活热点。为了规范物业管理活动，协调业主与物业管理公司的关系，保障双方的权益。2003年5月28日，国务院颁布了《中华人民共和国物业管理条例》，并于同年9月1日起施行。该条例明确了物业管理的概念，明确了业主和物业管理公司的关系。条例的第二章“业主与业主大会”中第6条、第7条明确规定了业主在物业管理活动中的享有的权利和应承担的义务；第11、12、13条规定了业主大会的职责、议事规则、召集方式；第15、16条对业主委员会的职责、组成等做了规定。但条例的制定是从规范物业管理活动的角度出发的，更多地表现为一种对物业管理企业的管理办法，而非业主权利的保护法，条例中甚至没有表明业主有自主管理的权利。同时物业管理条例回避了许多亟待澄清的问题,规定不够详细，缺乏实际操作性,给实务带来许多困难。

3、各省市的《物业管理条例》。在《中华人民共和国物业管理条例》颁布前后，有地方立法权的各省市为了解决本行政区域内的物业矛盾纠纷，稳定社会，根据有关法律规定，结合各省市的实际情况，纷纷制定地方的《物业管理条例》，如《深圳经济特区住宅区物业管理条例》、《上海市居住物业管理条例》等。这些地方性法规的制定与地区实际相结合，具体的条文规定得较为详细，具有较高的可操作性，对更好的规范物业管理活动，维护业主和物业管理公司的合法权益起到了积极的作用。其中一些地方性法规在立法上具有一定的前瞻性，如《福建省物业管理条例》中关于设立业主监督委员会的规定，为业主监督权的行使提供了制度保障，对构建我国业主成员权保障制度具有一定的参考意义。但整体来说，地方性法规的法律阶位较低，且存在许多不一致的地方，我国物业管理的发展继续统一的、专门的、完善的物业管理法律规范体系。

4、全国人大《中华人民共和国物权法》。 2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国物权法》，并于10月1日正式施行。物权法第六章“业主的建筑物区分所有”第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有专有权，对专有以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”此规定明确了建筑物区分所有权的概念，也明确了业主对共有部分享有共同管理权。73条、74条对小区内的公共场所、重要公用设施如车位的归属作出了界定。物权法的颁布理清了以前许多模糊的认识，但对于一些存在较大争议的问题却采取了回避的态度，没有明确进行规定，如业主成员权的定义，管理团体法人资格等问题，这些在今后的物业管理活动及审判实践中这仍是有待解决的问题。且受篇幅及成员权性质的限制，物权法中仅对业主成员权作了一些原则性的、概括的规定，远不能达到构建业主成员权保护制度的目的。

通过上述分析，结合实践中存在的问题，我国业主成员权制度主要存在以下缺陷：

1、业主自治团体的法律性质不明确。立法上虽然肯定了业主大会及其业主委员会的存在，但对其法律人格地位性质没有做出规定。实践中，是否可以作为诉讼主体上存在争论；2、业主委员会行使权利的范围不明确。业主委员会是业主自治管理的常设机构，对外代表业主大会和业主行使具体权利，但需要业主大会或者业主的授权。目前法律上对那些权利的行使需要授权，如何取得授权不明确，导致一些业主委员会的行为被裁决为无效，影响到业主权益的实现；3、业主大会及业主委员会成立的程序设计不合理、不明确。在全国性的法律法规中，对于如何成立业主大会和业主委员会，程序和条件规定缺失。导致有些地方行政主管机关、开发商、前期物业管理单位可以随意设置障碍，阻挠业主大会及业主委员会的成立；4、业主委员会自身治理结构存在缺陷，损害了业主成员权，等等。

四、完善业主成员权保护制度的建议

从上述各项法律法规中，可以透视出我国现行业主成员权保护制度存在许多问题，下面通过对这些问题的阐述，并参考其他国家和地区的规定，对我国构建业主成员护制度提出一些完善建议。

（一）立法上明确业主自治，扩大自治权利，减少行政干预

业主成员权的行使主要通过成立业主大会、制定自治规约、选举业主委员会委员、聘用物业管理公司等形式来实现，是一种民主自治的行为。由于我国固有的官本位传统思想，在自治权行使的过程中往往受到行政组织的许多限制和干预。如对团体自治选择方式的干预，业主委员会的强制登记或备案的规定，对团体自治强加的各项行政义务如有关业主委员会与居民委员会相互配合的协作关系的规定;并赋予行政机关过于强大的监督管理权力。究其原因是由于《物权法》关于建筑物区分所有权的规定过于原则，具体规范则散布于行政法规及规章，这些法规和规章很大程度上是以行政管理为本位的，不利于业主权利的行使。要解决这个问题的关键是明确划分成员权人及成员权人团体自治与国家行政干预的界限.成员权人的自治是私法自治，是自主安排团体事务的权利，应减少行政权力的介入。因此，在立法上，应明确规定建筑物区分所有权人有权自主选择成员权的实现方式，不受行政机关、社会团体或他人的非法干涉，树立尊重个人私有产权的观念。但2007年8月26日通过了《物业管理条例》修改案，其中第十九条第二款的修改，不仅没有减少行政干预，反而赋予行政机关和基层组织，撤销业主大会及业主委员会决议的权利，令人遗憾！

（二）修订《物权法》或提高《物业管理条例》的法律阶位，以统一业主成员权制度

我国现行立法对业主成员权的保护主要是分散在一些地方法规、行政法规、部门规章中，物权法颁布后虽然对建筑物区分所有权作了专章规定，但立法者考虑由于成员权更是一项身份权具有人法的因素，超出了物权法的范畴，不宜用过多的篇幅作详细的规定。则有必要在《物业管理条例》的基础上，制定一部专门的建筑物区分所有权法，专章详细的进行规定，明确业主成员权的概念，内容、行使、救济等。

从世界其他国家和地区的立法看，对建筑物业的保护主要有三种模式，分别是民法模式、住宅法模式和建筑物区分所有权法模式。民法模式是指在民法典中设专章、专节或专条规定建筑物区分所有制度。这种立法模式在突出了建筑物区分所有权在整个私法体系的重要性之外，具有立法技术的简便性，便于对不动产所有权进行统一的立法调整，但民法模式也存在一些缺陷，受条文的限制，只能设定一些原则性，概括性的规定，不可能对区分所有权的各个部分进行详细的规定。住宅法模式与民法模式存在同样的缺陷。而建筑物区分所有权法模式刚好可以弥补前两种模式的不足，对建筑物区分所有权中的专有权，共有权，和成员权进行详细的规定。法国、德国、日本采取的都是这种模式，代表了建筑物区分所有权保护模式的发展趋势[6]。

我国目前采取的是民法模式，在物权法中对建筑区区分所有权进行规定，但不可避免的存在上述各种缺陷。为了适应经济社会的发展，更好地保护业主的权益，应将制定一部统一完善的建筑物区分所有权法纳入今后的立法规划中。

（三）明确业主自治管理团体的法律人格和当事人资格的规定

根据国务院《物业管理条例》的规定，业主委员会是业主大会的常设执行机构，有权代表业主大会与物业管理公司签订物业服务合同及负责日常事务的管理实施。但条例没有明确业主委员会是否具有法人资格，能否独立提起诉讼或应诉，能否独立取得权利或承担义务。实践中这些问题一直存在较大的争议，新颁布的《物权法》第78条、83条规定了合法权益受到侵害的业主可以向法院提起诉讼，对管理团体是否具有法人资格也没有加以规定。

目前各国关于建筑物区分所有人管理团体的法律资格的立法主要有四种：一是以德国为代表的立法模式，否认管理团体具有法人人格，认为权利义务的主体是各区分所有权人，管理团体不具有当事人的资格；二是以法国、新加坡为代表的立法模式，承认管理团体具有法人人格；三是以日本为代表的立法模式，附条件的承认管理团体法人资格，如日本区分所有权法中规定，由30人以下的区分所有人构成的管理团体性质上属于无权利能力的社团。但区分所有人人数在30人以上，且经区分所有人及表决权3/4以上的多数同意时，可申请登记为具有法人资格的管理团体；四是判例实务上的法人资格，以美国为代表，通过判例承认管理团体的法人资格。

我国目前立法没有对管理团体的法律人格作出明确的规定，而在实践中业主人数众多，发生纠纷时受侵害往往不是个人，而是业主共同的利益，这时候由业主单独提起诉讼不仅效率低，还会浪费许多诉讼成本。在一些司法实践中，管理团体的当事人资格已经得到承认。在上海市高级人民法院编写的《98上海法院案例精选》中就收录了多个由业主委员会代表全体业主利益提起的诉讼案例。此外，《北京市高级法院关于审理物业管理纠纷案件的意见》中关于诉讼主体资格的规定，“业主委员会于下列情形可作为原告参加诉讼，以其主要负责人（主任或负主任）为代表人：（1）物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益的；（2）业主大会决定提请解除物业服务合同，物业管理企业拒绝退出的；（3）物业服务合同终止时，物业管理企业拒绝将物业管理用房和有关资料移交给业主委员会的；（4）其他损害全体业主公共权益的情形。”

管理团体法人化是世界各国立法的基本趋势，笔者建议在物权法修订或制定建筑物区分所有权法时应明确管理团体的法人资格。管理团体法人化具有许多优点，首先是管理团体法律关系明确化，以自身名义从事法律行为是具有便利性和安定性；其次，业主委员会可以独立直接提起诉讼或应诉，既提高了效率又节约了诉讼成本。物权法没有为对此进行规定，无疑是一大缺憾。

（四）健全自治管理团体治理结构

业主委员会委员的身份具有双重性，一方面，作为业委会委员，其行为代表并维护全体业主的权益；另一方面，业委会委员同时也是业主，具有个人利益，因此如果对业委会委员的工作不予监督，个别委员可能会怠于行使业主们委托的各项职责，或出于个人利益的考量，做出有损于全体业主公共利益的行为，必须建立完善的监督机制和权利救济途径。这方面，《福建省物业管理条例》率先做出了具体规定，该《条例》第11条规定“业主大会可以从业主中选举产生三至五人的业主监督委员会，根据业主大会的授权和业主公约的约定，行使对业主委员会的监督权。”但条例中对监事会的职权没有做出具体规定。笔者认为可以参考《公司法》的规定设定业主监事会并行使下列职权：1.检查专项维修基金的使用情况；2.对业主委员会委员违反法律、法规和业主自治规约的行为进行监督；3.当业委会委员的行为损害全体业主权益时,要求其停止该行为或予以纠正；4.提议召开业主大会等。

结语

综上所述，业主成员权是一项复合权利，是物业小区公共事务管理权、自治权，完善的业主成员制度将会减少矛盾纠纷，更重要的是，业主成员权的完善和保护不仅有利于我国私人财产保护制度的完善，更能够培养公民的民主行为和民主观念，对推动中国的民主进程将会产生至关重要的影响。