承租人优先购买权的法律适用问题探讨

近两年来，因为房地产市场的波动和社会经济生活节奏加快，承租人优先购买权纠纷在我辖区受理的房地产案件中越来越处于突出位置。其中涉及的关于出租人于出卖租赁物之前的合理内未通知承租人而引发承租人起诉请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效并请求按同等价格优先购买租赁物案件的法律适用问题，意见不一，一直困扰着我们的审判工作。笔者尝试对当前存在的三大主流意见进行剖析，谈一点看法。

一、承租人优先购买权在当前存在的主流意见

1、准物权说。该意见认为，按照《民通意见》118条：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。即出租人出卖出租房屋未提前三个月通知承租人的，属法定无效情形。承租请求人民法院宣告房屋买卖无效的，应予支持。其理论基础是，租赁权是准物权或具有物权性质的债权，具有法律赋予的特定的排他性，即于租赁物出卖时，承租人在同等条件下享有的优先购买权是法律直接规定赋予排他享有的缔约权，不经抛弃不受侵害，有独占缔约和排除侵害的功能。

2、债权说。该意见认为，承租权尽管其存在别于其他普通债权的特殊性，但究其权利性质，仍为债权。该权利性质已为《合同法》第230条“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定所确定，且《民通意见》118条的效力级别低于该规定并为之所取代。就债权理论言，债权具有相对性，承租人相对出租人享有权利，其优先购买权亦然。出租人未保障承租人享有及实现优先购买权，应依租赁合同对承租人承担违约责任。承租人可向出租人主张违约责任并优先购买，但其的权利效力不及于第三人，不得主张出租人与第三人买卖合同无效，并不得向第三人主张转移其已买受的租赁物产权。因承租人优先购买并取得产权，出租人无法实践出卖租赁物与第三人的，第三人得以向出租人主张违约责任。

3、形成权说。该意见即《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（曹建明主编，最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著）认为，承租人的优先购买权并非债权，而是一种形成权，只要条件相同，承租人的单方意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同。该意见同时认为，在优先购买权人主张优先购买权时，其诉讼请求不仅应当要求确认出卖人与第三人之间的房屋买卖合同无效，而且应当同时要求法院在法律文书中确定其与出卖人之间形成与出卖人与第三人间买卖条件相同的买卖合同，以免讼累或其他可能发生的损害优先购买人利益的事由。如果承租人提出确认房屋买卖合同无效之诉时，不同意购买承租房屋，则法院对其诉讼请求应否支持当慎重。

二、对主流意见的实践剖析

上述第1种意见中，租赁权是准物权或物权性质的权利的观点已为传统民法理论所不争，而物权是权利人对特定物支配和排他的权利，承租人的租赁权作为一种物权性质的权利，即对租赁物享有一定条件下的支配和排他的权利。在租赁物出卖时，即以承租人优先购买权为之表现。出租人出卖租赁物，承租人主张在同等条件下购买的，当卖与承租人，不得另作处分。否则，势必弱化承租人优先购买权制度，与其立法意图相孛。在此基础上，确立出卖之前合理期限内通知承租人的制度，当是增强法律制度可操作性的安排，一方面便于承租人知情并提出购买主张，另一方面方便出租人及第三人确认承租人是否放弃优先购买权。因此，第1种意见有其理论基础，在以往的长期审判实践中被广为认同，也为《民通意见》118条所接纳。其次，更为严格地保护承租人优先购买权，促进租赁权与所有权的归并，有利于简化社会关系、减少社会矛盾，维护社会秩序的稳定，对发挥物的效用和保护权利人的利益更具实际意义。从这一点上说，第1种意见也符合物权法理论的要求。

然而，第1种意见所要面对的问题，却是不容忽视的：

一是法律根据问题。综观我国现行法，承租人的优先购买权没有其物权法上的根据，而只在《合同法》第230条作了相关的规定，而合同法属债法，关于承租人的优先购买权的规定只能是债权属性的规定，因此，对承租人的优先购买权施以物权保护显然没有法律根据。《民通意见》作为对《民法通则》有关问题的司法解释，118条显然没有与其对应的法律条款，也就是说其所作的解释不源于《民法通则》的任一条款，为无源之水、无本之木，不存在解释的基础，当然也不应当成为对承租人优先购买权进行物权保护的立法上的根据。其次，《民通意见》之效力不及于法律、法规的效力，不足以抗衡《合同法》对承租人优先购买权所作的债权属性的规定，同时依《最高院关于＜合同法＞解释（一）》第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，亦不得以之为据确认合同无效。因此，第1种意见并不具备法律根据。

二是对承租人滥用权利的防控问题。目前，我国法律有明确规定对承租人的行权限制是同等条件，即优先购买权必须于同等条件下行使。所谓“同等条件”，立法上没有明确的规定和相应的立法、司法解释，学理上被有些学者解释为“等价”，如江平教授于《中华人民共和国合同法精解》一书就说：“同等条件”是指承租人与第三人同等的买房对价（P117）。学理上的这种解释是限制性解释、狭义解释。事实上，审判实务中所遇到的问题却并非如此简单，如出于国有资产盘活，在国家机关或国有企业间进行的财产有偿出让，通常要将承租人排除在购买权人之外方能实现国有资产管理目的，此时的“同等条件”就不能仅限于“等价”而当加之“等同的身份”。否则，单以“等价”为同等条件，势必给国有资产的统筹利用带来不必要的阻碍。其次，我国现行法对承租人优先购买权的行使没有除斥期间的限制，意味着承租人的优先购买权不会因承租人抛弃以外的原因消灭，而对其保护适用诉讼时效的规定。依照我国普通诉讼时效的规定为两年，即承租人在知道或应当知道权利被侵害之日起两年内都有权请求人民法院予以保护。这样的结果，一方面因权利的抛弃要求明确表示，承租人只要没有明确的表示，出租人出卖租赁物的权利便不得以行使；另一方面因承租人于知道或应当知道之日起两年诉讼时效内随时可以请求保护并主张权利，将使出租人与第三人的买卖关系处于不安的状态，显然不利于租赁物作为商品的流通和交易的安全，因而也背离了物权法上发挥物的效用原则。因此，第1种意见不能克服立法上对承租人优先购买权限制不足的问题，不足以防控承租人权利的滥用。

三是处理结果的社会价值问题。依第1种意见的处理结果是宣告出租人与第三人的房屋买卖无效，而没有确认承租人与出租按照同等条件成立房屋买卖合同，也没有要求出租人承担按同等条件出卖租赁物给承租人的义务。事实上也缺乏相关的法律根据。这就意味着出租人得重新根据房地产市场波动情况自主决定是否出卖租赁物、重新作出要约，既可以期待承租人租期届满再行出卖租赁物，也可以抬高价款出卖。实践中大量的事例便是如此。其结果，不仅承租人主张优先购买权的目的不得实现，使该优先购买权制度归于虚设，同时也增加了社会交易成本，终将损害的是各方当事人的利益。因此，第1种意见并不具有积极的社会价值。综上所述，第1种意见明显存在先天不足。

第2种意见没有拘泥于传统民法学上租赁权包括承租人优先购买权具有物权性质的观点，从其属性的根本出发，将承租人的优先购买权重新归位于债权。这一观点，符合我国法律现状。

我国现行法只在《合同法》第230条规定了承租人在出租人出卖租赁物时享有以同等条件优先购买的权利。《合同法》作为债法，规定的固然是债权债务双方当事人的权利及其保护问题。因此，在《合同法》上规定的承租人优先购买权也只当然地应理解为债权，而不应为物权或有物权性质。作为债权，于民法理论上为一种相对权，是相对于对方当事人的一种权利，进一步说，就是要求对方当事人为一定行为的权利，而并不对标的物享有直接支配和排他的权利。承租人的优先购买权的权利人为承租人，其对方当事人因该权利衍生于租赁合同即为合同之权利或合同之债，当依合同相对性理论确定为出租人，因而承租人的优先购买权只能是承租人相对于出租人的一种权利，即要求出租人出卖租赁物时予其同等条件下优先购买的权利，并非对租赁物享有直接支配和排他的权利。《中华人民共和国合同法释义》（胡康生主编，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编）一书第340页也写道：“这种请求权（承租人的优先购买权）是一种请求债权，不是直接对物享有权利，也不能直接对抗第三人，优先权行使前不影响出卖人与其他人进行协商”。因此，当出租人不履行义务时即出卖租赁时不予其同等条件优先购买，承租人只得请求出租人承担相应的民事责任，而不得请求租赁物之归属或请求第三人承担民事责任（第三人与出租人恶意串通损害承租人合法利益者除外）。承租人的优先购买权为合同之债，是基于合同法上的一项权利，其请求权之基础当为《合同法》，而出租人于《合同法》上相应的民事责任为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，并不担以与第三人房屋买卖无效之责任。出租人与第三人房屋买卖之效力当以《合同法》第五十二条定之。依《合同法》第五十二条请求确认合同无效之权利人，因私权自治原则，当为权利因合同受损害之直接利害关系人，即合同双方当事人和合法权益受损害的第三人。承租人为请求权人行使请求权之基础只能是《合同法》第五十二条第（二）项之规定，即以出租人与第三人恶意串通损害其利益之情形为条件。离开出租人与第三人恶意串通损害承租人利益之情形，承租人即不具备请求确认出租人与第三人房屋买卖无效的基础，即不得请求确认确认出租人与第三人房屋买卖无效，而也只得请求出租人承担违约责任及予其优先购买。

实践中也有人认为《合同法》第230条规定的“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”是法律的强制性规定，出租人出卖租赁房屋未在出卖前的合理期限内通知承租人，即违反了法律的强制性规定，承租人得依《合同法》第五十二条第（五）项之规定请求确认出租人与第三人的房屋买卖无效。但首先，请求权人应当是合同不利益的当事人，即合同依法不得履行，合同目的无法预期并实现的合同当事人；其次，违反法律、法规强制性规定，是指合同当事人通过合意排除法律、法规强制性规定的适用，即合同内容违反法律、法规的强制性规定。出租人违反《合同法》第230条规定出卖租赁物与第三人，显然不属出租人与第三人买卖合同内容违反法律强制性规定的情形，承租人也不是该合同不利益的当事人。因此，这种观点不能成立。《中华人民共和国合同法释义》（胡康生主编，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编）一书第340页提出：“如果出租人违反了该规定，承租人可以请求人民法院确认该买卖合同不能生效”。这种观点成立的前提必须是《合同法》第230条隐含着这样的法律。但是，首先从该条文明确表达的立法意图来看，是从法律上确立承租人的优先购买权，使之成为承租人的一项法定的权利，同时方便承租人行使权利作出可操作性的安排，并不含有违反规定之后果的内容，也不含有对出租人与其他人买卖效力禁止的内容。其次，从债法理论上说，承租人优先购买权基于租赁关系发生，其发生根据为租赁合同，属合同之债。而从合同法原理上说，承租人的优先购买权虽是承租人的一项法定的权利，但它基于租赁合同关系而存在，是法律添附于承租人租赁合同上的一项权利，因此从本质上讲仍应归属于承租人的合同权利。其相对人即出租人之义务虽为法定义务，也仍应归属为合同义务，不履行即为违约，当依《合同法》违约责任之规定承担违约责任。承租人既可依《合同法》请求出租人承担违约责任而使其优先购买权得以救济，也就无需以禁止出租人与第三人买卖效力方式施加救济而导致第三人利益的损害。因此，应当认为《合同法》第230条并没有隐含着“如果出租人违反了该规定，承租人可以请求人民法院确认该买卖合同不能生效”的法律，此书中的说法没有根据，也不能成立。还有人认为，承租人的优先购买权是有别于其他债权的一种单独的权利。但在民法理论上，有关财产的权利，非物权既为债权，而依现行法，债权的发生根据中除合同和侵权行为外，就是无因管理、不当得利和其他法律事实，此外，没有其根据，也不会有其他债权。承租人的优先购买权因租赁合同这一法律事实而发生，其发生根据为合同，属合同之债是无可争议的，也就必须待之以合同之债的一般规则。不然，务必于立法上作出明确的规定。因此，将承租人的优先购买权看作别于其他债权的单独一项权利的观点亦无根据，也不能成立。第2种意见中，因承租人优先购买而使出租人无法实践将租赁房屋卖与第三人的合同，出租人应对第三人承担违约责任，是出租人无法履行合同必然的法律责任，也是法律保障善意第三人合法利益不受损害的应然安排。综上所述，第2种意见不仅在理论上是成立的，而且在平衡各方利益上也是科学的。其不足之处是使承租人优先购买权制度趋于弱化。

第3种意见实质上与第1种意见一脉相承，在处理结果上填补了第1种意见的一些漏洞，较第1种意见更进了一步。但是，其主张“承租人的优先购买权并非债权，而是一种形成权”的表述是不符合逻辑的。债权与形成权是民法理论上对民事权利依不同标准所作的不同分类。债权相对的是物权，形成权相对的是请求权。从表达方式上讲，债权与形成权并不是一对矛盾关系。只是从内容上讲，债权是典型的请求权，可以将其与形成权对照分析。然而，承租人的优先购买权是形成权吗？形成权是指权利人仅凭自己单方的行为便可使某种权利发生、变更或消灭的权利（《民法学》，郑立、王作堂主编，北京大学出版社发行，第二版第37页）。在现行法中，除承租人的优先购买权外，还存在共有人的优先购买权，而共有人的优先购买权是物权法上的一项权利，属物权保护范畴，具有排他性，优于承租人的优先购买权。在数个优先购买权竞合的情况下，特别是存在共有人的优先购买权的情况下，承租人作为优先购买权利人显然不享有仅凭单方的行为使某种权利发生、变更或消灭的权利，不能以其单方意思表示使其与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同。因此，承租人的优先购买权并不具备形成权的特性，不是形成权，而只能是请求出租人给予其优先购买的权利，一种购买顺序上的请求权。即便如第3种意见“承租人的单方意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同”，是否必然导致出租人与第三人的买卖归于无效呢？首先，其间并无法律规范加以连接。其次，《合同法》并不排斥二者合同同时有效的情形，如“一房两卖”、“一女二嫁”的情形。只要出租人与第三人的买卖合同不存在《合同法》第五十二条规定的情形，就可以是有效合同。再者，因买卖不破租赁，即使出租人与第三人的买卖有效，对承租人的租赁权也不产生影响。因此，即便承租人与出租人形成合同，也不能必然导致出租人与第三人的买卖无效。承租人享有要求确认出租人与第三人买卖无效的权利即无法律根据，也不合理。再如果依第3种意见，承租人可依单方意思表示与出租人形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同，并享有要求确认出租人与第三人买卖无效的权利。承租人即可要求法院确认该买卖无效，而是否要求法院确认其与出租人之间形成与出租人与第三人间买卖条件相同的买卖合同当属另一请求权，如不要求，势必形成一种恶意诉讼。进而法院如依承租人请求确认出租人与第三人间买卖无效之后，承租人又不行使购买权，出租人将何去何从，善意第三人利益又将如何保护，岂不陷入尴尬？因此，第3种意见不成立，也不科学、不可行。