工 伤 认 定 意 见 书

xxx县劳动局：

xxx申请认定工伤一案，本代理人发表如下代理意见，望参考：

一、xxx没有必要先行申请确认xxx与xxx公司存在劳动关系，理由如下：

虽《山东省工伤认定工作规程》第十条第一款规定了“（一）劳动者与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，在依法定程序处理劳动争议期间的”，但《山东省工伤认定工作规程》既不是行政法规、部门规章，也不是地方性法规、地方性规章，且其施行时间为2004年，最高人民法院行政审判庭已明确答复（[2009]行他字第12号）：“根据《中华人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”这说明，劳动法律法规为劳动保障行政部门设定了在工伤认定程序中确认劳动关系的职权，这种职权是伴随劳动保障行政部门的设立而来的，是固有职权。

纵观《工伤保险条例》，对“先通过劳动仲裁确认劳动关系、后进行工伤认定的程序”没有明文规定。恰恰相反，《工伤保险条例》第十八条、第十九条规定了劳动保障行政部门要审查是否存在劳动关系，受伤职工提交的证明材料不能显而易见证明存在劳动关系的，劳动保障行政部门还应调查核实，以取得充分的证据证明存在劳动关系。证明存在劳动关系的证据有多种，如工资花名册、工作证、具有劳动权利义务内容的调解协议、已明确认定存在劳动关系的仲裁文书或人民法院裁判文书等。劳动行政部门经审查判断，受伤职工提交的证明材料或其调取的证据能够证明劳动关系的存在，即可作出劳动关系存在的认定。

二、xxx应该被认定为工伤，理由如下：

（一）2011年06月08日10时10分许，xxx驾驶鲁Nxxx号大货车（所有人：xxx公司）沿廊泊线快车道由北向南行驶，当行驶至廊泊线29公里+100.5米处，该车前部与同车道、同方向的河北省廊坊市广阳区旧州乡北顺民村217号驾驶人赵冬华驾驶的因故障停在快车道的冀Rxxx号小货车后部相撞，造成xxx当场死亡，xxx承担本次事故主要责任。从事情发生来看，xxx虽然负本次事故主要责任，但不是在上下班途中，而是在履行职务过程中。

（二）虽然xxx公司提交了2009年03月27日与xxx关于鲁Nxxx号大货车的《车辆买卖协议书》，本代理人对此《车辆买卖协议书》有异议，理由如下：

1、我们对其真实性产生怀疑；

2、鲁Nxxx号大货车登记车主为xxx公司，我们知道在车辆管理部门登记具有对外公示效力，其内部买卖协议书不具有对外效力。

3、退一步讲，假设《车辆买卖协议书》真实存在的话，xxx公司也应该认定为工伤，理由如下：

第一、虽然xxx公司与xxx于2009年03月27日签订了《车辆买卖协议书》，但协议签订后双方没有办理过户登记，鲁Nxxx号大货车仍在从事货物运输，也以xxx公司名义参加车管部门车辆检验及交通运输部门检验。

根据《山东省道路运输条例》（2011年3月1日实行）第八条规定：从事道路运输经营的，应当具备法律、法规规定的条件，依法取得相应的经营许可，并办理工商营业登记和税务登记。 从事道路运输经营的车辆应当依法取得车辆营运证。

本案中xxx系自然人，在其经济技术条件不具备的情况下将其自购车挂靠于有资质的运输公司，以该运输公司的名义自主经营。反言之，是该运输公司将其部分经营权发包给了xxx，该公司才是挂靠车辆的法定车主和营运主体。因此合法用人主体当属运输公司。

2007年最高人民法院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”

第二、双方签订《车辆买卖协议书》的目的在于规避法律、逃避责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定：当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。

但《中华人民共和国侵权责任法》适用前提为侵权责任，另外从第五十条规定的 “由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿” 的内容可以看出，是针对车辆以外人员的第三者造成损害要求赔偿的情况，本案为工伤认定纠纷案件，且王伟刚自发生事故至死亡从未脱离车辆，不属于第三者，因此《中华人民共和国侵权责任法》及第五十条是不适用的。

综上，本代理人认为xxx应被认定为工伤，以上意见仅供参考。

案件代理人：白化勇律师