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刘倬律师
刘倬律师
四川-成都
主任律师

房地产营销公司常见法律风险

常年法律顾问2020-02-03|人阅读

房地产经纪行业

常见法律风险以及防范措施

四川仁卓律师事务所 刘倬

2010年以来,随着房地产市场的逐渐火爆,房地产营销代理行业潜移默化的出现在了大众视野,并孕育出一大批房地产营销企业。与其他新兴行业一样,由于市场机制不完善,政府职能欠缺,信息不对称等因素,在行业初期较为混乱,经过了近十年的发展,现已初步形成了自己的发展模式,同时,部门监管、行业自律、社会监督的格局基本建立笔者自2012年起一直在为房地产营销企业提供法律服务,现将这些年为此类企业提供法律服务的经验通过本文进行总结,旨在提高团队的能力水平,更好的服务房地产营销企业。

为便于本文的理解,本文所称的房地产营销企业一般包括房地产经纪公司、房地产营销代理公司、房地产销售公司等承担中介职能的企业和个体,本文中均统称为房地产营销企业。

企业经营发展期间都会存在法律风险,房地产营销企业也是如此,鉴于行业的特殊性,笔者结合自身经验以及数据检索,将房地产销售企业常见的法律风险(区别于一般企业)作以下归纳分析,并提出相应的应对措施:

一、人力资源管理风险

人力资源管理风险(俗称劳动争议纠纷)每个企业都存在,但房地产营销企业尤其突出,究其原因在于销售人员的临时性、不稳定性以及履行工作的风险性。因此房地产营销企业在用人方面为了减少管理成本,往往在用人上一律“从简”,不签劳动合同、不缴纳社保、入职离职程序简易、未建立员工档案、无工资制度等等。除此之外,很多房地产营销企业为了最大限度的增加利润减少成本,和员工进行某些项目的单独合作或者承包,更是增加了不确定性,导致法律风险的增大。本人近年来处理的房地产营销企业的劳动争议纠纷不少,大多都是未签订劳动合同导致的双倍工资赔偿、未缴纳社保引起的工伤纠纷、提成加班工资的支付方式等等,而此类纠纷又往往因为房地产营销企业管理方面的原因败诉居多。

鉴于此,针对房地产营销企业的人力资源管理风险,可以采取以下几种途径进行预防和应对。

1、必须建立公司管理制度,尤其是工资制度。理由是房地产营销企业销售人员的工资结构比较复杂,一般是包括提成、补贴等等,且提成一般较高,因为提成的发放和计算发生纠纷的不在少数,故必须得建立以工资制度为核心的管理制度并公示给销售人员。

2、签订劳动合同并对已签订劳动合同建立档案,以保证及时续签。未签订劳动合同要支付双倍工资的法律规定已经执行了12年了,在此不再赘述。

3、关于社保问题。社保的缴纳是企业的法定义务,因此主动积极的为员工进行社保登记和缴纳社保是企业应当遵守的义务。但有鉴于有些企业为降低经营成本,不缴纳社保,在这种的情况下,笔者建议可以购买商业保险如雇主责任险等进行防范,以减少工伤带来的经济损失。

4、与员工进行某些项目合作时,一定要注意两点:一是双方签订《合作协议》,就合作项目的权利义务约定清晰;二是双方签订劳动关系终止协议。

上述4点是笔者列举的房地产营销企业人力资源管理方面最常见的法律纠纷,除此之外还有譬如销售高管的竞业限制纠纷、客户资料等资源的保密纠纷等等,也需要房地产营销企业在发展壮大后进行规范。

二、与开发商的合作风险

房地产营销企业的主要业务收入来源于接受开发商(甲方)的委

托,提供销售代理服务,从而获取佣金。因此此类法律风险是房地产营销企业需要重视的重点。以笔者的经验,此类法律纠纷主要集中在回佣上,最常见的情况就是代理成交后甲方拒绝结佣。从佣金的回款上一般分为先佣模式和后佣模式,两种模式涉及到的法律风险有相同之处,也有不同之处。如何规避和减少此类风险,笔者建议如下:

首先,对合作对象甲方需要进行前期的了解和调查。笔者所服务的一个客户公司,在准备与甲方签订合同时委托本所做前期调查和了解,同时客户公司自身也对甲方进行了初步了解,后来得知甲方是一个傀儡企业,其实际控制公司因为拖佣已经在销售行业名声狼藉了,因此新成立甲方公司,当然客户公司就没有与甲方合作了。因此前期的调查和了解必不可少,虽说不可能会规避全部风险,但对于初步的风险防范是很有益的。调查的内容建议包括项目的真实性、甲方的资质、企业信用、项目的信用等等。

其次,签订销售代理合同严格审查、据理力争。合同的审查是一个专业性很强的问题,不是简单能说清楚的,本文不着重讨论。我们需要注意的一个重点在于结佣的条件和方式是否能够在合同履行过程中实现,因此在合同的条款设计和审查时要尤其注意,这一点非常重要,直接关系到若发生纠纷后期能否追佣的关键问题。

再次,房地产营销企业需要建立项目合同管理体系,用于保存和管理项目中产生合同、文件、资料等等,包括常见的推介成交单、成交确认单、结佣单、工作联系函、销售物料购买凭证等等,从一个项目启动到结束的所有材料均要保管妥当。

最后,就是关于商业模式的审查与确定,与甲方的具体合作方式是什么?怎么代理销售?前佣?后佣?包销?是否有销售费用?等等。

三、与购房客户之间的法律风险

此类风险主要集中在上述的前佣模式中,即房地产营销企业在提供了中介服务后,向购房者收取佣金,而不像开发商收取佣金。而在实际操作过程中,往往购房者对此并不知情,所以在事后会向房地产营销企业以及开发商主张权利退还支付的佣金费用问题。

笔者在几年前曾代理过客户公司的此类案件,购房者以多收了佣金起诉房地产营销企业要求退还,最终是驳回了购房者的诉讼请求。

因此,在杜绝此类问题的法律风险时,需要特别注意的是与购房客户签订中介服务或者类似的合同,以确保所收佣金的合法与合规,尤其是要符合《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等民事法律法规的规定,从而在民事诉讼中占据优势地位。

四、行政合规的风险

这是笔者所整理的房地产营销企业最后一个常见的法律风险。许多人会问,为什么一个民事主体,所做的民事行为会有行政合规的法律风险,而且还是常见风险?因为这是与中国的房地产行业有关。中国房地产被冠以中国经济的支柱性行业,因此其受政府职能管控的程度要远远高于其他行业,从而导致与房地产有关的房地产经纪行业同样受政府管控程度高。常见的有国务院、住建部下发的规章、规范性文件等等。此类文件虽然不直接影响房地产营销企业的民事行为的合法性,但不合规导致的法律后果房地产营销企业也很难承受。

因此,我们在审查房地产营销企业的一个民事行为或者一个商业模式是否可行,首先考虑的就是行政合规的问题。目前来看,最常见的就是包销。

要规避此类风险,要进行复合型的考虑。主要包括民事行为或商业模式是否有行政合规的法律风险,以及导致产生法律风险的可能法律后果和房地产营销企业的承受能力,从而给出最为合理的建议。

以上四个方面,是笔者服务房地产营销行业八年、数十家的房地产营销企业后总结的一些法律服务经验,以期对新入行的同行起到些许引导作用,也期望对房地产营销行业的快速发展略尽绵薄之力!

2020年2月3日

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