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刘志永律师
刘志永律师
北京-北京
高级合伙人律师

毒品案件辩护词

刑事辩护2016-08-04|人阅读

辩 护 词

北京盈科(大连)律师事务所依法接受本案上诉人杨某的委托,特指派刘志永律师担任其涉嫌贩卖毒品一案的二审辩护人。我们希望,法庭能重视律师的辩护意见,给上诉人改过自新的机会。

一审法院以贩毒罪判处上诉人死刑立即执行。作为辩护人,本着对法律负责,对当事人负责,对生命负责的态度,认真而谨慎地开展辩护工作。为彻底弄清案情,辩护人先后十次会见了上诉人,听取了其陈述和意见,并在详细阅读了本案的卷宗材料基础上,与刑辩领域的专家对本案进行了研讨。经过今天的法庭调查,质证和辩论,辩护人对本案已经有了十分清醒的认识。现根据事实和法律,独立发

表如下辩护意见,供合议庭参考:

一、针对本案定罪部分的辩护意见:

对于一审法院认定杨某在20141月,贩卖给张某29克冰毒、贩卖给王某某45克冰毒、贩卖给李某19克冰毒,该行为构成贩卖毒品罪,对此辩护人不持异议 。但是该部分毒品仅仅是根据言词证据确认,没有查获毒品,因此也无法做成分和含量的鉴定,不能排除含量极低或大量掺假甚至是假毒品的可能性,毒品的数量仅仅是根据双方供述确定的,该数量是否含包装的重量,测量工具是否精确均无法查实,因此该数量也是不确定的

一审法院把公安机关201435-6日从杨某住宅及车辆内搜查出的1700余克冰毒认定为贩卖,辩护人对此持有异议。辩护人认为该部分冰毒应当认定为非法持有毒品。贩卖毒品罪,是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为, 主观方面是故意,客观方面是明知是毒品而非法销售,或者以贩卖的目的而非法收买毒品的行为。非法持有毒品罪,是指明知是毒品,而非法持有且数量较大的行为。非法持有毒品罪在主观方面表现为故意,即行为人明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有,客观方面表现为非法持有较大的毒品。

该部分冰毒而言,首先,上诉人杨某主观上对于该部分冰毒并不存有贩卖的故意。从该部分冰毒的来源看, 上诉人杨某在历次供述中均称,是应朋友“军哥”的要求代为保管。根据上诉人杨某的供述,201433日,其朋友“军哥”将包装好的纸壳箱交给其保管,“军哥”特别告诫不要动纸箱内的东西,上诉人出于好奇私自打开纸箱,发现了毒品,并继续存放在家中。从 上诉人的供述来看,其在接受委托保管物品时,并不明知纸壳箱内装有冰毒,更无从知晓“军哥”存放的冰毒是否出于贩卖的目的。本案的关键人物“军哥”并未到案,侦查机关在补充侦察报告中称“犯罪嫌疑人没有记住军哥的电话号码,无法查证通话记录”。而上诉人在第一次供述中(第九页)称,“军哥的手机号前三位是188,我俩总共通了4遍电话,我给他打了一遍,他给我打了三遍”,辩护人认为,被告人已经提供了“军哥”的线索,侦查机关虽然没有查清“军哥”的身份,但是并没有否认“军哥”的存在。至少,根据控方提供的证据不能排除案涉的此部分冰毒是被告人代为保管的可能性。此外,上诉人关于冰毒来源的供述前后一致,也具有合理性,公安机关也未能证明该毒品是上诉人出于贩卖的目的而购买。其次,从上诉人针对该部分毒品的客观行为来看,上诉人仅实施了保管行为,并未出售。上诉人出售的冰毒均有明确的来源,即20141月份,军哥“欠钱顶账的170克冰毒里的”(详见第五次供述)。公安机关制作的案件来源也记载“201433日晚,犯罪嫌疑人杨某已经接到毒品”,说明上诉人所贩卖的冰毒与其保管的冰毒是严格分开的,不能因为曾经其贩卖了冰毒,就认定其代为保管的冰毒也属于贩卖的范围。

综上,上诉人在不明就里的情况下接受委托,代为保管毒品,在知道被保管物中有毒品后继续保管,客观上属于对毒品的故意非法持有,符合非法持有毒品罪的法律特征。该毒品并非上诉人出于贩卖的目的而购买,上诉人也没有实施贩卖的行为,因此不符合贩卖毒品罪的法律特征。上诉人实施的此节犯罪应当定性为非法持有毒品罪。

二、针对本案量刑部分的辩护意见

根据上诉人的犯罪情节以及对案件证据的分析,对其判处死刑立即执行量刑畸重。

(一)本案存在事实不清,证据不充分的情况。

1、判决书认定上诉人在20141月至春节卖给张某的29克,20142月卖给王某某19克,20141月卖给李某45克冰毒,此部分仅有犯罪嫌疑人的供述,没有查获毒品,因此也无法做成分和含量的鉴定,不能排除含量极低或大量掺假甚至是假毒品的可能性,毒品的数量仅仅是根据双方的供述,该数量是否含包装的重量,测量工具是否精确均无法查实,因此该数量也是不确定的。

2、军哥的身份没有查清,毒品的来源无法确定,毒资的来源、支付方式也没有查清。据上诉人供述,201433日,双方曾经通了四次电话,军哥电话号码是188开头。但是侦查机关并未根据线索进行侦查。而根据侦查机关制作的《案件来源》,20141月,公安机关就掌握了上诉人的犯罪线索,知道其电话号码“1552463366618941106211”,20142月下旬知道了“杨某近期将有一批约两公斤毒品抵达大连”。公安机关在对杨某的监控侦查过程中势必对其电话进行监听监控,完全可以查清他与军哥的通话内容,也完全可以查到军哥的电话号码。上诉人到案后,公安机关扣押了他的电话,在电话中更能轻而易举的得到军哥的电话号码。公安机关在《补充侦查报告》中称“杨某没有记住军哥的电话号码,无法查证通话记录”,但是并没有说明是否根据线索进行了侦查。军哥与杨某是上下家的关系,根据《武汉会议纪要》的精神,上家军哥的犯罪事实能否查清,对于杨某的定罪和量刑都起到至关重要的作用。

3、案件的《搜查笔录》,《扣押清单》以及《理化检验鉴定报告》中记载的毒品情况不一致,相互矛盾。

第一次搜查:2014351836分至1902分对上诉人租住的大连市甘井子区天河路222-2-2号房屋进行搜查,据笔录记载“1、东卧室中华烟盒内藏有白色晶体贰袋;2、东卧室床头柜第一层抽屉中藏有白色晶体贰袋;3、东卧室床头柜表面上的一个绿盒内藏有白色晶体肆袋;4、东卧室床上的红色抱枕中藏有白色晶体壹袋;5、酒壶两个,两个酒壶中均藏有白色晶体;6、东卧室床头柜第一层抽屉中红色圆盒内藏有白色晶体壹袋;7、床头柜中的黑色盒中藏有白色晶体贰袋;8、东卧室床头柜抽屉内红双喜烟盒内藏有白色晶体贰袋;9、南阳台藏有白色晶体一瓶;10、东卧室雨伞中藏有白色晶体八袋;11、东卧室的鞋盒内藏有白色晶体一瓶;12、东卧室的中华烟盒内藏有白色晶体贰袋;13、西卧室立柜下藏有白色晶体贰瓶14、东卧室台灯座内藏有白色晶体肆袋;15、东卧室台灯灯罩内藏有白色晶体贰袋;16、东卧室的一条裤子里藏有白色晶体十二代和白色晶体一瓶”

第二次搜查:2014362014分至52分,对上诉人租住的大连市甘井子区天河路222-2-2号房屋再次进行搜查。结果为“1、东卧室桌子上鼠标里藏有白色晶体贰袋;2、东卧室桌子上滚毛器中藏有白色晶体壹袋;3、西卧室黑色羽绒服帽子里藏有白色晶体七代;4、东卧室衣架上的橘黄色布袋中藏有白色晶体十袋”。共计20袋,“总重量约205克”。

第三次搜查:201436231分至2324分,对上诉人的丰田皇冠牌轿车(车牌号辽B3HM27)进行搜查,结果“在人参牌黑色烟盒内两袋冰毒,总重量21.6克”

根据搜查笔录,第一次搜查结果:白色晶体42袋,5瓶,两个酒壶;第二次搜查结果:白色晶体20袋,约205克;第三次搜查结果:冰毒两袋,约21.6克。

案件的扣押清单有四份,第一份清单记载:10.8克和10.85克疑是冰毒白色晶状物品各一份,合计21.65克;第二份清单记载:白色晶体36袋,合计约1808.8克;第三份清单记载:白色晶体20袋,合计约205.04克;第四份清单记载:白色晶体13袋,合计约47.61克,总计约2083.11克。以上四分清单,持有人杨某、见证人宋正鑫,保管人陈祥勇,办案人王哲、张洋签字时间均为201436日。

2014年324日的(大)公(司)鉴(理化)字(2014183号《理化检验鉴定报告》中记载,送检材料“编号001,为透明塑料袋包装白色晶体,63包;编号002,透明塑料袋包装浅黄色晶体,7包;编号003,瓶装白色晶体,2瓶;编号004瓶装浅黄色晶体,1瓶”

疑点一:35日第一次搜查为什么没有现场扣押笔录,而是在36日作出扣押笔录,在此期间,查扣的白色晶体由谁保管、如何保管?

疑点二:36日公安机关制作《扣押决定书》并附有《扣押清单》,但是清单中为什么没有“5瓶,两个酒壶”的记载?与搜查笔录的记载为什么不一致?是否被掉包?

疑点三:《理化检验鉴定报告》中记载的送检材料与搜查笔录和扣押清单均不符合。扣押的都是白色晶体,而鉴定的浅黄色晶体从何而来?搜查笔录和扣押清单中的“”怎么变成了“”?搜查笔录中记载有5瓶,鉴定是为什么只有3瓶?扣押清单中重量约为2083.11克,鉴定重量只有1783.4克,巨大的差额原因是什么?是否说明鉴定的材料与扣押的物品并不相同?

根据《公安机关缴获毒品管理规定》第五条 在案件现场收缴毒品时,应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定,充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外,对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存,当场开具《扣押物品清单》,责令毒品犯罪嫌疑人当场签名,并由现场两名以上侦查员签字。有条件的,要对收缴毒品过程进行录像、照相,存入案卷,永久保存。

辽宁省高级人民法院、人民检察院、公安厅《关于办理毒品犯罪案件审查 判断证据若干问题的规定》第21条(二)规定:鉴定的毒品和扣押的毒品在包装、形态、特征、性状等的描述应当一致,描述存在明显差异导致毒品来源存疑的,鉴定机构或者办案机关应当作出合理解释;第26条,查扣毒品时应当场对毒品称重,注明是否含包装物重量,告知犯罪嫌疑人,并记入笔录。称重后应当场封存。查扣毒品时确实不具备称重条件的,应当场封存、拍照,并记人笔录。在第一次讯问时或具备条件时应当立即称重,告知犯罪嫌疑人,并记人笔录。

公安机关在搜查、扣押、鉴定时没有严格按照程序办理案件,以上疑点,至今仍不能作出合理解释,辩护人有理由认为,本案在关键证据上存在巨大瑕疵。

4、关于毒品称量工具的问题。

张某某与杨某同时、同地被抓获,对张某某携带的毒品进行称量的工具应当同时对杨某家中搜查出的毒品进行了称量。公安机关201449日的《说明材料》证实现场称重的电子秤存在巨大误差,但是对上诉人持有的毒品数量仍然按照不准确的电子秤称量的结果确定的。

5、关于鉴定的问题。

首先对于上诉人没有做是否吸毒的鉴定,无法确定上诉人被抓获当日是否吸毒,其所做的供述是否在吸食毒品后产生幻觉的情况下所做;因为没有做此项鉴定,导致一审法院在量刑时没有考虑栾俊吸食毒品的情节。

对于同案犯涉案的毒品没有做含量鉴定,无法比较其毒品含量与在杨某处扣押的毒品含量是否相同,因而也无法确定该二人持有的毒品是否来自于杨某。不能排除该二人持有的毒品并非来自上诉人的可能性。

(二)本案上诉人有酌定从轻处罚的情节

1、上诉人归案后如实供述了犯罪事实,前后供述一致,当庭自愿认罪,悔罪态度好。其在201636日第一次供述中,如实交代了毒品藏匿的情况,特别是交代了民警尚未发现的藏匿于家中和车中的220克冰毒。(详见第一次讯问笔录第十页)办案机关正是根据其供述进行了第二次和第三次搜查,并查获了205.64克毒品。一审判决认定被告人贩卖毒品数量为1918.8克,扣除其中主动坦白部分205.64克,剩余1713.16克,尚未达到死刑标准1800克,上诉人的如实供述,对于办案机关查明案件事实起到积极作用。根据辽高法[2015]41号《关于规范部分毒品犯罪案件刑罚适用的指导意见》第七条第二款规定,司法机关已掌握的毒品数量未达到数量标准,因到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪,累计数量超过数量标准,其坦白对定案起到实质性作用的,可以判处死缓。上诉人多次供述稳定,主动认罪,态度良好,根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的规定以及《最高人民法院人民法院量刑指导意见(试行)》第二十五条的规定,人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。

2、本案不排除特情引诱的可能。根据《案件来源》,公安机关在2014年1月上旬就确定“该名嫌疑人有重大贩卖毒品嫌疑”,2014年2月下旬,通过情报信息得知,“近期将有一批约两公斤毒品抵达大连”2014年3月5日12时许,通过情报信息得知“杨某准备毒品交易”。在侦查过程中,公安人员没有及早采取措施,而是直到杨某收到大量毒品后才将其抓获。无法排除特情引诱的可能。

3、上诉人本人吸食毒品,而且数量较大;上诉人与朋友一起多次吸食毒品。应当在量刑时把被告人贩卖量、吸食量大小、查获、持有毒品数量多少等,作为量刑时是否酌定从轻处罚的情节予以考虑。一审法院将公安机关查获的1783.4克毒品全部认定为贩卖数量,并没有考虑到个人吸毒的情节,所做出的死刑立即执行判决明显违反了罪责刑相适应原则。根据《大连会议纪要》的精神“对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理”。对于毒品数量虽已达到实际掌握判处死刑的数量标准,但有部分毒品是用于自己吸食而非全部用于出售的,在决定是否判处死刑立即执行时,更要慎重对待。

4、一审判决未并考虑查获及贩卖的毒品含量问题,被告人贩卖的93克毒品因未作含量鉴定,与最高院关于判处死刑的毒品案件要对毒品进行含量检验的要求不符,特别是在查获的1783.4克中,经检验的含量也存在部分80%、83.9%的情况,以掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的,对于被告人不应当判决死刑立即执行。

5、上诉人非法持有的毒品虽然数量巨大,但是没有流入社会,没有造成更大的危害后果。

6、上诉人接触毒品,触犯法律有一定的客观原因,主观恶性小。上诉人2006年遭遇严重车祸,2011年又做了胃切除大手术,常年受病痛折磨,在抵抗病痛的过程中沾染上吸毒的恶习。其20141月从“军哥”顶账而来的170克冰毒主要是用于个人吸食,贩卖部分为93克,其余部分均为个人或与他人共同吸食。

毒品犯罪属于严重的刑事犯罪,上诉人虽然罪行严重,但尚不属于罪大恶极,不杀不足以平民愤的范畴。《大连会议纪要》指出“毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此。执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件,确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。”一审法院认定其贩卖毒品的数量1918.8克,达到辽宁省实际控制的1800克的判处死刑立即执行的标准,但是其中93克处于成分、含量不明,重量不准确的情形;其中205.64克是上诉人主动坦白的公安机关尚未搜查到的毒品。而且上诉人还有其他可以酌定从轻处罚的情节。少杀慎杀是我国长期以来的死刑政策,它体现了对生命权的敬重,也体现了刑罚的改造功能。更况且,上诉人坚称其为“军哥”保管毒品,公安机关既没有查清毒品的具体来源,也没有明确否定“军哥”的存在,那么本案中就不能完全排除该1783.4克毒品系上诉人为“军哥”保管的可能性。如果一旦将上诉人杀掉,事情将无可挽回。一旦将来“军哥”归案,供述了其存放在上诉人处冰毒的情况,上诉人的死刑将覆水难收。类似的悲剧曾经多次发生。

综上,根据本案实体与程序的具体情况,结合本案上诉人上诉人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素,恳请法院依法改判。给上诉人一个重新做人的机会。

辩护人:刘志永律师

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