寉皁埉诈骗案二审辩护词（文中人名均为化名）

审判长、审判员：

安徽八公律师事务所接受上诉人家人的委托，指派我为寉皁埉诈骗一案第二审辩护人。

通过一审查证和今天的法庭再次审理，我认为本案共同诈骗犯罪可构成“情节严重数额巨大”，但不能认定为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。一审判决主要事实不清，证据不实，适用法律错误，量刑处理畸重，辩护人对此有不同意见。现为我为寉皁埉提出以下辩护意见，供二审法庭合议参考：

一、本案主要事实不清、证据不足。

1、一审判决认定“本案首次作案时间是2014年”，依据是被害人卤圭节被骗是在2014年、与两年后另一被骗人转款用的是同一卡号，另与两年后欺骗另一人时所说的家具店名称都是“万家汇”，因此认定本案2014年即共同作案，这显然是片面的。

从本案证据看：①四个上诉人对此都予否认，寉皁埉供述开始时间是15年10月以后，猪笑晕供述是15年下半年，吻恋僵供述是15年11月份，下川命供述是15年9月份，他们的供述基本一致，都是2015年下半年那次共同吃饭后，才起意共同犯罪。②证人炾轻盈证实开始骗钱时间是2015年，这是一审采信的指控证据，与各被告人供述完全一致。③一审庭审和今天庭审时，寉皁埉供述这张尾号7860卡是他网上买的，买后看到网上对此卡的投诉，才知道这张卡以前被诈骗使用。既然本案上诉人不是这张卡的唯一使用者，那么此笔进款就不能认定是本案上诉人所骗，更不能依此认定本案2014年开始共同作案。④至于诈骗人所称的家具店名，网上输入“万家汇”家具、花篮就会出现几万条同类信息，诈骗者你编我传，互相模仿，口径雷同，这不能说明任何问题，不能说明2014年被骗的人是被2016年骗人的同一人骗的。

本案开始诈骗时间是本案重要事实，一审判决对此认定离开上述多方面证据材料，仅凭一笔不知谁骗的、谁取的、无法查明的“糊涂账”，认定本案自此作案，把首次作案时间提前一年多，把银行卡这一年多其它流水统统计入本案犯罪数额，这是违背事实的。

2、一审判决认定：“本案受骗被害人80余人，诈骗数额972061元”，这作为本案的主要犯罪事实，明显事实不清，没有确实证据。

关于受害人数问题：从卷宗证据看，本案受害人报案证实被骗的一共只有13人（含补查卷最后补充查证的4人），另按侦查机关《情况说明》材料，经电话联系承认曾汇过款，但至今没有报案被骗的共有6人，至此，报案的和未报案的、按赃卡查到信息的受害人全部加在一起，总共有19人。现无其它确凿证据能直接证实还有其它受害人。

一审判决书认定本案被害人80余人，这就完全离开了证据材料，仅凭查获的部分银行卡流水笔数相加认定，显然是片面的，存有多点疑问：①这几张银行卡是寉皁埉2015年开始作案前购买的并被证实此卡此前是被他人诈骗使用，卡并不是自始至终专由被告人使用。②现有多个证据一致证实，本案被告开始使用银行卡时间是2015年下半年，这些已被查实的重要证据不能既肯定又否定，计算起点只能与此同时。但本案相加计算银行卡流水起始时间却是2014年，提早了一年多。③吻恋僵证实为规避银行取款限额尽快取款，也有银行卡互相转款的情况。④猪笑晕证实，各上诉人都办了卡，各有相应往来，不能认为“汇进去的钱都是骗来的钱”。⑤一审判决将前述19被害人的转款涉及银行卡相加到922261元后，又认为“银行卡交易明细调取不全面”、“扣押的银行卡交易明细中未反映”，又将笔笔在卡的留情晕等四人的49800元重复再加，这也与判决认定卤圭节与另一人转款使用同一卡号相互矛盾，明显有误。

银行卡流水的其它转款人是否是本案被害人，侦查机关证实无法联系核实，现有证据根本不能得出必然的唯一的结论，当然不能认定。

关于本案犯罪数额问题：卷宗材料证实，报案和查证的13名受害人被骗数额合计为20.7万元，连同未报案的6个其它汇款人的数额5.4万元，总计为26.1万元。除去案发一年前报案的卤圭节14000元事有蹊跷，总额仅为24.7万元，这与一审判决认定的诈骗总额97万相去甚远。

收缴扣押的29张银行卡只有少部分涉案，一审判决认定的具体涉案银行卡数量不清，卡内往来统计起始时间也不明，卡之间倒转未记，因此，本案起诉关于受害人人数和犯罪数额的认定大部分没有真凭实据，又与侦查结论和法庭查证相去甚远，显然不能认定。

犯罪数额是本案的重要事实，对犯罪数额的认定应当依照刑诉法的规定，做到证据确实充分。最高两院和公安部的司法解释对证据审查判断和犯罪数额认定的要求与刑诉法规定是一致的。本案并没有被害人众多的客观限制；被害人报案和陈述已基本收齐；银行交易记录和第三方支付结算账户交易记录，除上述事实以外，对无法查明汇款人和汇款事由的转账，只能依照刑法、刑诉法规定的有利于被告人原则不予认定。我们不能曲解司法解释，对本案关键事实不能只是片面、简单相加认定。

二、本案不宜认定为集团犯罪。

从法庭查证的情况看，本案只是一起普通的共同犯罪案件。上诉人参与共同犯罪的过程是一人提议大家同意，共同参与，在犯罪过程中，同案上诉人各自为政，见机行事，随意联系相对人；成员也不是固定，是先后参与的，上诉人之间可能有个人联系，但没有第二次共同见面，更无其它预谋策划，没有明显的“纪律性”；采取的犯罪方式是以谈恋爱骗取信任，索要花篮，虽是欺骗但很大程度上是厚颜索要，反复索要，相对于其他采取冒充、栽赃、威胁、恐吓等方式的电信诈骗，危害相对较小。

本案虽具有些组织犯罪外在特点，但不具有犯罪集团的组织固定性、稳定性，主要表现为内部成员并不固定，没有明显的首要分子，即所谓首领、头儿，更不是是在首要分子的组织、领导、策划下形成统一的组织形式与纪律，进而实施较为严重的犯罪活动。在这一点上，犯罪集团与团伙共同犯罪形成明显的区别。

较强的组织性是犯罪集团的一个根本特征。但本案没有严密的组织，没有相应的组织宗旨和纪律，内部没有等级划分，没有领导与被领导的阶层关系，没有首要分子组织、领导、策划、指挥其他成员进行集团犯罪活动的事实。其内部缺少较强的组织性，它就不能构成集团。因此，本案不能认定为集团犯罪。

三、对上诉人寉皁埉可予适当从轻处罚。

本案是共同电话诈骗，上诉人于2015年下半年，与本案其它上诉人吃饭时提出可给征婚女打电话骗钱，他也一直承认是他引起犯意，应当承担相应的起意责任。当时几名上诉人都同意参加，寉皁埉虽提议，但并不知道怎么做，四人一起商量，一开始从网上学，后商量改进。从法庭查明的犯罪事实看，本案犯罪结果是四人共同造成，主要诈骗行为并不是寉皁埉实施。犯罪过程中他并未起到主要关键作用。犯罪数额虽大，但寉皁埉实际所得只是20%。另法庭还查证，寉皁埉还有不得反赔的情况，上诉人下川命骗来的40800元，寉皁埉自己全部返还给受害人，这一票他贴了近3万元，案发时另有9300元被警方扣押。上诉人寉皁埉的犯罪情节相对较轻。

在认定电信诈骗类案件行为人在共同犯罪中的地位、作用时，被告人角色是一个重要的考量因素。越接近诈骗链条末端的角色对诈骗技巧要求越高，对被害人施加的影响越大，诈骗成功率也越高。本案中，上诉人寉皁埉没有直接实施诈骗行为，只是配合报价、告知收款卡号。因此，他在诈骗中参与程度较低，对被害人未施加任何影响，在共同诈骗中起次要、辅助作用。

上诉人寉皁埉系初犯，此前没有违法犯罪先例。归案后如实坦白供述了自己的犯罪行为，自愿承担自己在共同犯罪中的起意责任。他到案同时即如数返还了被害人留名绒的40800元，取得了被害人的书面谅解。寉皁埉当庭认罪，其认罪悔罪态度真诚，他已受到了深刻教育。

一审判决适用法律失当，对寉皁埉量刑处理畸重，上诉人无法信服。

鉴于本案一审判决主要事实不清，适用法律错误，判决处理失当，建议二审法庭依法撤销一审判决，改判对上诉人寉皁埉从轻处罚。