以项目公司股权转让方式转让房地产项目的利弊分析以及应该注意的法律问题

由于房地产开发周期长、投资大等特点，房地产开发过程中因后续资金不足或因其他市场因素导致房地产企业通过转让房地产项目积极谋求出路的市场现象频频发生，所表现的形式也不限于传统的通过项目整体转让即物权意义上的转让。于此之外，投资者发现通过对房地产项目公司在股权层面上流转可以合理地规避市场及法律上的某些风险、节省税费，因此实践中出现了大量事实上通过收购房地产项目公司的股权以实际转让房地产项目的形式。本文从以下三个方面探讨与此有关的问题：一、该种方式的合法性分析；二、该种方式的利弊性分析；三、应该注意的法律问题。

一、以项目公司股权转让方式转让房地产项目的合法性分析

《城市房地产管理法》第37条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条的条件的……。”；38条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经交付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件的……。”基于上述土地使用权转让的诸多立法限制，实践操作中投资者通过收购项目公司的部分股权或全部股权以合理规避上述法定转让条件，尤其为规避未开发到百分之二十五的法定限制成为常例。据此，以收购房地产项目公司股权方式获取房地产项目的方式的合法性遭到部分人的置疑，有观点认为如果通过收购股权方式获取公司项下的受到上述限制的土地使用权是通过股权转让的合法形式掩盖转让土地使用权以逃避相关国家税收等“非法目的”的行为，根据合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”的规定应被认定为该股权转让行为无效。鉴于此，有必要对以收购公司股权进行土地交易形式的合法性以及与直接转让土地使用权的形式进行区别和探讨。本人认为，以收购公司股权方式进行土地使用权的转让应当合法、有效。以下仅针对未开发至百分二十五的房地产项目进行土地使用权的转让常例的合法性提出如下理由：

首先，对于股权转让方式以获得土地使用权形式的合法性分析：股东转让股份于股权层面的流转与公司转让土地使用权于物权层面的流转所表现的主体、权利依据、结果的不同点决定了二者在法律上的本质不同。

1、主体不同：根据《公司法》第3条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权……”的规定，公司拥有独立的法人财产，公司一旦注册成功，就成为了具有其独立法人资格的主体即拥有了独立的财产权，各股东完成出资后，股东所投入的资产即成为公司的独立资产，股东继而丧失了该部分资产的所有权而相应地获得了《公司法》第四条规定的“公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等”股权权利，股东不得再对已完成出资部分的资产随意支配，否则即构成侵犯公司财产的行为。因此，可见股权的转让是对公司法第4条规定的股东对股权的处分行为，处分的主体是股东；土地使用权的转让则是公司依据《公司法》第3条对属于公司财产的处分行为，处分的主体是公司。

2、法律依据不同：股东转让股份的权利主要依据《公司法》第72条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意…….”，

而公司作为主体直接转让土地使用权的权利则主要依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。”

3、结果不同：股权转让的形式所导致的结果是公司所有者即股东的变更，所完成的标志为在工商登记部门股东登记事项的变更，土地使用权的转让形式结果则是土地使用权的使用人的变更，所完成的标志为土地使用权证所载明的使用主体易名。

鉴于以上不同点，笔者认为：处分土地使用权和处分股权是两个不同的层面和不同主体所形成的法律关系。《房地产法》第37条、38条的规定显然是对土地使用权于物权层面流转时应遵循的规定，而通过股权转让方式完成实际的土地使用权的变更，于法定形式上仅仅为股权层面的变更，进行转让时仅需要满足相关法律、法规对股权转让的条件，不涉及权属公司的土地使用权的物权变动，因此无需受《房地产管理法》第37条、38条的限制，对于通过股权转让方式间接使受到37条、38条规定限制的土地使用权改变实际控制人，不应影响到股权转让的合法性。

其次，对于逃避国家税收的“非法目的”的分析：财政部、国家税务总局在2002年12月10日《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)中规定：“……二、对股权转让不征收营业税。”而对于资产转让的税收，《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务(以下简称应税劳务)、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳营业税。”

从以上立法文件的规定可以看出：如果是土地使用权的直接转让即应相应交纳营业税，而股权的转让则不需交纳营业税。这不仅从根本上区分了股东转让股权的行为与公司转让土地使用权是不同主体进行不同层面权利处分的行为，而且明确了利用股权转让方式达到土地使用权的间接流转并未逃避相关的国家税收。

二、以项目公司股权转让方式转让房地产项目的合法性分析

通过股权转让方式改变房地产项目土地使用权的实际使用人的方式与直接土地使用权转让方式相比，有以下优点：

1、股权收购方式手续简单：股权转让方式无须办理土地使用权和项目建设开发者名称、批文、许可证等事项的变更登记，而只需在签订股权转让协议的基础上于工商登记部门办理股权转让变更登记即可。手续相对较为简单，更便于受让人进行开发利用。

2、股权收购方式可以节省费用：直接通过转让土地使用权根据相关的税收政策、法规的规定，受让方需交纳成交金额3％的契税和房地产交易中心的0.5％交易手续费。此外，转让方还需交纳5％的营业税以及土地增值税。而股权转让的方式仅仅涉及交纳企业所得税或是个人所得税，无需交纳办理土地过户契税、营业税和手续费等税费，大大降低了投资开发成本。

3、开发快捷。由于房地产项目公司股权收购一旦办妥股权转让手续，受让人即可投入资金进行后续开发建设，无需再另行成立房地产公司或是针对已有的房地产公司无需再受到房地产公司资质等条件的限制。

但股权收购方式也并非具有无法比拟的优越性，采取股权收购虽然简便易行，但也存在着以下的缺点：

1、风险较大：在土地使用权直接转让的形式下，据我国的土地制度，土地作为不动产，往往表现为静态的存在，如在土地使用权上创设他项权利应当满足不动产的公示要求，因此在转让时受让方可以于土地登记部门查询转让时该土地上所存在的他项权利限制。而在股权转让形式下，公司作为动态的运行独立主体，长期的经营行为，不可避免地将会产生对外债务或存在对外担保、资产抵押等情形，而该等行为并非均需完成公示程序。因此，尽管进行了前期的调查，仍然无法完全规避公司存在对外担保，股权转让前的不明债务或违约合同赔偿等风险。

2、谈判的时间较长：由于股权转让，受让方不仅需要关注公司名下土地使用权的清洁，更加关注公司在转让前的动态运营中所产生的负债、担保、合同违约等公司资产、股权、债务的清洁。因此就谈判阶段而言，双方关注的着眼点并非简单的土地使用权单项资产的交易安全及可行性，加之受让人由于信息不对称，将给双方谈判带来难度和时间跨度的长期性。

3、股权性质对转让带来的限制：例如国有企业进行股权转让，则股权转让将涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管，在转让时也将涉及上级部门审批、于产权交易中心挂牌交易等繁琐手续，将给股权的转让带来很多限制，加大了转让难度。又如国内企业的持股人将股份转让与外国投资主体或是外商投资企业的持股人将股份转让与国内投资主体，将涉及到企业性质变更、外商优惠政策的丧失、外商投资领域限制等的限制和约束，如未能达到上述实质条件及程序要求，则可能导致转让行为无效。

三、以项目公司股权转让方式转让房地产项目应注意的法律问题

根据实践经验提出以下于该模式操作下应当注意的几点法律问题：

1、拟收购股权的性质

如前所述，股权的性质将首先决定了股权交易手续、主体迥异。因此，进行股权转让时应当首先明确拟交易的股权是否含有国有、外资等成分。如持股人为国有投资者那么必须履行转让主体向上级主管部门报批等特定法定程序，否则，将可能视为股权转让行为无效；持股的投资者如为外国投资主体，则必须履行外资部门审批的特定条件。所以，在股权交易时应当首先明确交易的股权性质，以此确定不同的交易程序和不同的交易条件。

2、转让方与项目公司的声明与保证

在转让合同中由双方合同（指股权转让方和受让方，可能不会只是两个当事人），变更为三方，项目公司也加入成为合同的签约一方，向受让方进行保证和陈述，主要是对资产、审批手续、公司的经营进行相应的保证和承诺，如违反承担相应的违约责任，至少标的公司的的保证和陈述构成合同成立的先决条件，如果标的公司的保证和陈述有虚构或误导或瑕疵，股权转让合同可以解除。

同时，作为转让方的股东应该对标的公司的保证和陈述作出保证，并承诺一旦标的公司的保证和陈述有虚构、误导或瑕疵，转让方股东应该承担相应的违约责任。这三方的协议是基于合同法平等民事主体间的关系设立的，这与转让方股东和标的公司的母子公司关系没有法律上的联系，是担保法上的保证法律关系，也是股权转让合同生效、失效的条件，是股权转让合同这个民事行为所附的条件。这样的合同才具有法律效力。否则，仅让转让方保证项目公司的有关事项是不具备法律效力的。

3、付款安排

股权收购中，收购方有支付股权转让金的义务，因而在付款安排上，宜拉长付款过程，原股东完成一定义务后收购方支付一定款项，要注意双方义务的对接。另外，房地产公司的股权收购并非办完股权变更手续后即告全部完成，房地产项目开发周期相对较长，很多潜在的问题可能会在开发过程中逐渐暴露，一旦收购方过早地将股权转让价款付清，将很可能遭受不必要的损失。因而，建议在办完股权变更手续后留部分尾款，以抵扣可能的支出。

4、交接手续及股权转让手续办理的时间限制

通过股权转让方式获得土地使用权最终目的仍然是获得土地使用权，但往往股权转让的完整手续无法在短期内完成，而土地的闲置对于受让人来说必然面对银行贷款利息，土地使用权使用年限的缩短所带来的开发成本的增加。因此，受让方可以约定先行将土地使用权交付受让方实际控制，以及时便利地进行先期开发。另一方面，股权未完成工商变更登记，受让方作为公司股东的地位即未获得对外效力上的法律认可，受让人对于土地使用权的利用和开发权利仅能依据合同获得债权层面的保护。因此，对于受让方的股东地位及时获得法律的认可并对股权变更手续办理的实现进行期限界定对于受让方至关重要，受让方的股东地位得到法律认可后，受让方才能通过股东对公司行使股权权利，公司对公司名下的土地使用权行使物权权利的形式实际控制土地使用权。

5、合同解除权

关于违约责任的约定是一方违约后另一方可以采取的救济手段，显然对于受让方权利具有相当的保障作用，但作为受让方而言，如果仅享有追究转让方违约责任的权利，那么将会导致尽管转让方需要承担的违约责任日益扩大，但受让方仍然无法中断长期的投入。另一方面，转让方则可能通过转移资产、注销公司等方法实际规避所需承担的违约责任，使受让方虽然获得了追究违约责任的权利，但实际仍然需要蒙受巨大损失。因此，合同的约定解除权对于受让方规避后期投入风险也具有重要意义。