关于对专家组初步审核意见（初稿）的意见

青海省高级人民法院司法技术室：

遵贵室嘱，就贵室组织专家组对上诉人青海昆仑水泥有限责任公司对青海金衡工程造价咨询有限公司（2007）第009号鉴定提出的异议事项的《专家初步审核意见（初稿）》（以下简称《初审意见》）提出以下意见，恳请专家组能予重视并采纳：

一、关于证据材料。

1、关于自认材料：

在本案中，由于双方当事人对相关问题在合同中没有约定，也没有完全按照约定履行合同，在施工过程中又没有及时办理经济签证，导致双方产生争议。也正是因为这种情况，在本案一审鉴定时，鉴定机构在一审法院的主持下，多次组织双方当事人对双方均不能提供证据的相关鉴定事项进行核对、协商和确认，并就开挖深度、排水沟、垃圾清理费用、抽水台班、自然地坪等事项由双方协商达成一致后签字确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，双方当事人在诉讼过程中对对相关案件事实的自认，应当做为法院认定案件事实的主要依据。原鉴定依据双方当事人对相关鉴定事项的确认进行鉴定并得出鉴定结论并无不当。

特别需要说明的是：青海昆仑水泥有限责任公司特别授权的代理律师在每次签字前都再三征求了同时参加会议的该公司相关知情人员（包括现场工程师）的意见，重大问题并由该公司与会人员多次向相关领导电话汇报、请示后方才确定。

同时，我们认为专家论证的对象应是鉴定结论。对当事人自认事实，应由人民法院依法判定，专家组没有必要、也不应该对此进行评论。而《初审意见》的主要内容，多为对当事人自认事实的评判，实有越权之嫌。

因此，《初审意见》中与双方自认事实相关事项的部分意见忽视了本案的实际情况和上述法律规定，请求专家组予以调整。

2、关于新提交的证据材料：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。”本案中，专家组论证的对象是原鉴定结论，而该鉴定结论是在双方当事人鉴定时提交的证据和对相关事实签字确认的基础上作出的，故论证也应依据双方当事人在鉴定时提交的证据和对相关事实签字确认基础上进行，而不应由任何一方无限制的任意提交证据，否则，是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证期限规定的违背。《初审意见》所依据的“投标文件”等材料，青海昆仑水泥有限责任公司在原鉴定及一审、二审期间均没有向鉴定机关和人民法院提交，我方至今也没有见到过这些材料，对其内容及真实性更没有进过任何形式的审查和质证，依法不能作为人民法院认定案件事实的依据，当然也不能作为专家论证的依据。

请求对《初审意见》中的相关内容予以调整。

3、关于举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的：（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”据此规定：

（1）要求重新鉴定的举证责任在申请人，本案中作为申请人的青海昆仑水泥有限公司显然有责任对其要求重新鉴定的理由提出证据证明。因此，对《初审意见》中提出的由当事人提供相关材料进一步佐证鉴定结论的建议，请求考虑调整。

（2）在申请人青海昆仑水泥有限公司没有提供证据证明鉴定结论存在上述法定情形，《初审意见》也认为对所有问题鉴定结论均有其计算依据的情况下，《初审意见》中所涉及的全部问题均完全可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决。《初审意见》中提出“如认为确有必要，可启动重新鉴定程序”建议似有不妥，请求考虑调整。

二、关于“水泥粉磨及输送基础加深”。

1、鉴定所依据的坐标图是在地基开挖完成后，由建设、施工、监理单位三方共同现场测量后形成的，并由三方人员签字确认，真实的记录了地基开挖的实际深度，完全可以作为计算工程量的依据。

2、需要向专家组强调说明的是：这一坐标图是申请人昆仑水泥有限责任公司向法庭提交的证据，其提交的目的就是为了“证明合同外基础部分增量情况”（附证据一、证据二）。在鉴定过程中双方经协商，一致同意以该坐标图计算开挖深度并再次签字确认。很显然，申请人昆仑水泥有限责任公司对该坐标图中的开挖深度不但认可，而且一再主张和坚持。其在鉴定机构根据双方确认的其自己提交的证据进行鉴定并做出鉴定结论后，仅仅因为鉴定结论没能达到其满意意图推翻其自己的主张和证据，不但置基本诚信于不顾，也完全违背了法律规定。

3、对于地基开挖超过原设计标准的这一客观事实，除该坐标图外，还有设计变更文件（附证据三）和申请人青海昆仑水泥有限公司作为证据向二审法庭提交的双方2003年8月6日《关于甲乙双方合同外工程的商谈纪要》第五条在案佐证（附证据四），完全能够证实。

三、关于“排水沟工程”。

1、排水沟是原基础改变后必须的施工措施。

所谓的排水沟工程其实并不是一项独立的工程项目，而是在原设计基础由基槽方式改变为大开挖方式且深度加深后必须采取的一项施工措施，本应包括在地基土方工程内。鉴定机构完全是仅因为计算方便才将其作为一鉴定项目单列。因此，只要基础设计变更的事实存在，就无法否认因此增加排水措施进而增加土方量的事实存在。而在本案中，基础设计变更的事实有设计变更文件等证据证实，应为不争的事实。

2、原合同中并不包括因排水增加的土方量。

（1）按照原设计文件规定的地基开挖方式及深度，完全没有必要单独开挖排水沟用于工程排水，而按照变更后的开挖方式及深度则必须开挖，否则根本无法施工。对此，其实在设计变更文件中有“机井强制降水施工的”明确记载（附证据三）。

（2）根据申请人青海昆仑水泥有限公司作为证据向二审法庭提交的双方2003年8月6日《关于甲乙双方合同外工程的商谈纪要》第五条（附证据四）记载，原合同价款中显然也不包括大开挖基础施工时工程排水必须的排水沟土方量。

3、关于双方是否协商以7万元包死的问题。

（1）双方从未就工程降水达成过一致。2004年10月21日报审表中的7万元是我方为完成工程结算而让步的结果，是整个结算的组成部分。如果认为双方协商达成一致，就该对总结算的全部内容予以认定。在整个结算被否定的情况下，又对我方为达成结算所做的让步认定为“双方协商达成一致”，极不合理，也不公正。

（2）同时，2004年10月21日报审表及所附工程造价计算书也明确载明，该7万元仅为人工工日、污水泵抽水、明沟排水、消栓帆布抽水管、电线的费用，并不包括因排水增加的土方开挖量（附证据五）。

4、正是基于以上事实与理由，才有了双方在鉴定过程中对排水沟工程量的计算方式协商一致后确定。对此协商过程，不但有双方代理律师在场，且有鉴定人员和主持法官在场，完全可以通过调查确认。

5、虽然我公司尊重并认可鉴定结论，但严格来说，在原基础开挖方式及深度变更的情况下，计算土方工程量时不但应考虑因工程排水增加的土方量，还应该考虑因此而增加的工作面土方量。对此，鉴定结论中并未考虑，显然少算了工程款。

四、关于“垃圾清理过路及处理费”。

1、我公司在投标文件中承诺不计取的，仅指预算中的施工垃圾清理费用。而鉴定结论中的该项费用，实为渣土（垃圾土）外运的过路和处理费用，是将设计变更后大开挖挖出的渣土（垃圾土）运到甲方指定的垃圾站时必须经过的二十里铺收费站收取的过路费和垃圾站所收取的垃圾处理费。二者根本就不是一回事。后一项费用，显然是因基础设计变更所增加的必须费用，并不包括在预算当中，我公司也从来没有过不计取的任何承诺。

2、如果青海昆仑水泥有限公司向专家提交的预算为真实材料，那么，只要仔细审查并核算预算中所列“垃圾清理费”的组成和相应方量，就应不难作出该预算是否包括渣土（垃圾土）外运的过路和处理费用的准确判断。请求专家组核实。

3、2003年8月6日《关于甲乙双方合同外工程的商谈纪要》第五条明确记载“项目招标时甲方要求所有参加投标的单位按开挖至设计基础标高编制预算，地基处理部分暂不考虑”（附证据四）。从此也可以看出，鉴定结论中的该项费用在预算中并不包括。

4、正是基于该部分费用在预算中没有包含，且双方在施工中没有办理经济签证的实际情况，才由双方在鉴定时进行核对确认并对单价进行了商定。

五、关于“自然地坪场地平整”。

也正是由于合同约定应由甲方完成的三通一平实际由乙方完成，所以双方在鉴定过程中经协商，一致同意对该项按平整场地计算并签字确认。对于这一事实，昆仑水泥公司自己向一审法院提交的证据《青海水泥股份公司生产20万吨水泥粉磨工程地基加固预算》（附证据一、证据六）也可佐证。在该份证据中，昆仑水泥公司自己确定的该项的造价为23922.50元，比鉴定价格还高。

六、关于“降水排水费用”。

1、首先必须陈明，在鉴定结论中该项费用的名称为“抽水台班及机械进出场费”，其内容也仅为抽水台班及机械进出场费用，并不是全部的工程降水排水费用。

2、如前所述，2004年10月21日报审表中的7万元的数额只是总结算的一部分。既然青海昆仑水泥有限公司不认可总结算，意味着双方对总结算没有协商一致，对属于总结算组成部分的这部分内容当然也没有达成一致。也正是因为双方对此没有达成协议，才由双方在鉴定过程中多次协商，最终达成一致意见并签字确认。

以上意见供专家组参考。对《初审意见》中的其他问题，涉及鉴定的专门知识，我公司不敢妄加评论，请专家级征询鉴定机构和鉴定人员的意见。

北京城建四建设有限公司

委托代理人：

2008年6月18日