如何判断提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利

――从一则案例说起

[案情]

2009年8月8日，原告上海某房地产经纪有限公司（签约丙方）、被告彭某（签约乙方）与案外人孙某、肖某（签约甲方）签订《房地产买卖居间协议》1份，约定乙方承购甲方位于上海市某某区某某路某弄某号某室房屋一套；乙方支付定金2万元；房价款709,000元；如乙方未能履行《房地产买卖居间协议》所述事项，导致双方的《上海市房地产买卖合同》无法签订或无法继续履行的，则由丙方转交给甲方的定金不予返还，且经过友好协商，乙方自愿向丙方支付按照《房地产买卖居间协议》第三条约定的房价款的2%作为补偿。经过甲乙丙三方友好协商，签订协议后，若由于甲乙双方原因导致无法签订《上海市房地产买卖合同》或甲乙双方私下自行签订或通过第三方签订《上海市房地产买卖合同》的，甲乙双方自愿各向丙方支付房价款1%作为补偿；甲方709,000元为净到手价，在交易过程中所产生的税费和中介费由乙方承担等内容。　　2009年8月 28日，被告彭某（签约乙方）与案外人孙某、肖某（签约甲方）签订《上海市房地产买卖合同》1份，约定通过原告上海某房地产经纪有限公司居间介绍，乙方购买甲方某某路某弄某号某室房屋；建筑面积74平方米，转让价款709,000元；双方同意在2009年9月30日前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续等内容。　　2009年8月8日，被告确认应支付原告中介费7,800元，但未履约，原告遂诉诸法院要求判令被告支付原告因违反房地产买卖居间协议第三条约定的违约金14,180元。

[分析]

根据法律规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，原告已促成被告与案外人签订了《上海市房地产买卖合同》，被告理应向原告支付经双方协商确定的佣金7,800元。现原告根据《房地产买卖居间协议》约定的“如乙方未能履行《房地产买卖居间协议》所述事项，导致双方的《上海市房地产买卖合同》无法签订或无法继续履行的，则由丙方转交给甲方的定金不予返还，且经过友好协商，乙方自愿向丙方支付按照《房地产买卖居间协议》第三条约定的房价款的2%作为补偿。”条款要求被告支付违约金。该条款免除原告责任、加重被告责任、排除被告主要权利，且该条款为原告提供的格式条款，应属无效条款。

《合同法》第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”实践中，如何判断提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利？首先，应根据法律法规的规定。法律法规规定了某种法律关系下当事人的权利义务，若有严重的违背，则构成免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。正如上述案例。其次，在法律没有明确规定的情况下，可根据公平原则来判断。即以一般人的理解，该条款的约定是否造成对一方的不公平，若是，则该条款无效。